Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2009 г. N 05АП-3020/2008

г. Владивосток

Дело

08 апреля 2009 г.

N А51-12069/2008 29-313 N 05АП-3020/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 07.04.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 08.04.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от Находкинской таможни - Тараканов О.Е. по доверенности N 11-31/9940 от 02.07.2008 со специальными полномочиями, уд.N 030677;

от ООО "КВК" - представитель не явился, извещен надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КВК" на решение от 02 декабря 2008 г. судьи Голуб Е.И. по делу А51-12069/2008 29-313 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Находкинской таможни о привлечении ООО "КВК" к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня обратилась в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КВК" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 02.12.2008г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт был мотивирован тем, что факт совершения ООО "КВК" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ Находкинской таможней доказан. При этом суд пришел к выводу о том, что ввезенный Обществом товар под товарным знаком "BAYKAL mini" по фонетическому признаку схож с товарным знаком "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ", а по буквенному написанию визуализируется с товарным знаком "BAJKAL", имеется различие лишь в одной букве. Таким образом, обозначение "BAYKAL mini", используемое ООО "КВК" сходно до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими "АВИ Лайесенсинг Компании" (США).

ООО "КВК", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы оспаривает выводы суда относительно сходности ввезенного Обществом товара до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является "АВИ Лайесенсинг Компании" (США). Заявитель жалобы указывает, что в данном вопросе экспертами выступили таможенный орган и правообладатель, которые являются заинтересованными лицами. По мнению Общества, обозначение "BAYKAL mini" и "BAJKAL" не тождественны и не имеют сходства до степени смешения как в звуковом (фонетическом), графическом (визуальном), так и в смысловом (семантическом) обозначениях. Проводя звуковой анализ указанных обозначений, с использованием правил транскрипции английского языка, заявитель указывает на их различное написание, а также разницу в фонетическом звучании, в связи с чем делает вывод об их различности и отсутствии тождественности, а также сходства до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "BAJKAL". Также не являются тождественными и не имеют сходства до степени смешения в звуковом, графическом и смысловом обозначениях знаки "БАЙКАЛ мини" и "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ". В звуковом значении имеется два разных звуковых ряда - (Байкалмини) и (армстронгбайкал), фонетически они не тождественны, т.к. начинаются с разных звуков и заканчиваются не одинаково, хотя и имеют одно общее слово. Также указанные знаки различаются графически, визуально они имеют совершенно разное написание как в цветовом, так и в шрифтовом отношении. В смысловом (семантических) обозначениях, по мнению заявителя, данные знаки также различаются. Общество указывает на то, что им в целях подтверждения своих доводов был сделан запрос в Китай. Согласно ответу товарный знак "BAYKAL mini" не имеет тождества и сходства с подобным по написанию товарным знаком "В+BAIKAL на однородные товары и может использоваться как самостоятельный товарный знак.

ООО "КВК", извещенное о времени и месте судебного разбирательства своего представителя в суд не направило.

Представитель Находкинской таможни с жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменений, представлен письменный отзыв.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "КВК", по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Согласно свидетельству серии 25 N 01795286 Общество с ограниченной ответственностью "КВК" зарегистрировано в качестве юридического лица.

31.07.2008 из Китая на таможенную территорию России был ввезен товар плиты потолочные из минерального полотна для подвесного потолка, получателем которого являлось ООО "КВК".

В целях таможенного оформления ввезенный товар, 06.08.2008 Обществом "КВК" в Находкинскую таможню была подана ГТД N 10714040/060808/0017549. В графе N 31 которой товар был указан как: плиты потолочные из минерального волокна для подвесного потолка, размер 600X600X10мм, 19128 шт, 6886,08 М2, общим весом брутто/нетто 26000/25700 кг, общее количество мест 1594, производитель "Guangdong Foshan Packaging imp. And Exp. Co., LTD", торговая марка (TM) BAYKAL MINI, Китай.

В ходе проведения таможенного досмотра (акт таможенного досмотра N 10714040/110808/003780) сотрудниками Находкинской таможней было установлено, что фактически в контейнере FESU5168541 находится товар: плиты из минерального волокна, размер 600 X 600 X 10 ММ, 12 шт/4.32 КВ.М. Общее количество мест 1594. Товар уложен по 12 шт. в прозрачные полимерные упаковки (места), по периметру обтянутые картонной упаковкой, торговый знак "БАЙКАЛ МИНИ" ("BAYKAL mini").

Результаты проведенных форм таможенного контроля были, направлены в адрес правообладателя зарегистрированных торговых марок "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" компании "АВИ Лайесенсинг Компании". От представителя компании было получено заявление о том, что компания "АВИ Лайесенсинг Компании" (802, Уэст Стрит, Вилмингтон, Делавэр, 19801, США) является правообладателем товарных знаков "BAJKAL" и "АРМСТРОНГ- БАЙКАЛ" в отношении всех товаров и услуг, для которых товарные знаки зарегистрированы, а именно по 17 и 19 классу Международной классификации товаров и услуг, что подтверждается свидетельствами N 303436 от 23.03.2006 (дата приоритета 27.12.2004) и N 316132 от 08.11.2006 (дата приоритета 27.12.2004). В своем заявлении компания "АВИ Лайесенсинг Компании" просило провести проверку, необходимую для защиты прав интеллектуальной собственности при перемещении товаров через таможенную границу, а также привлечении виновных лиц к ответственности.

В связи с этим 14.08.2008 Находкинской таможней было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО "КВК" по признакам совершения правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Товар, явившийся предметом административного правонарушения, а именно: плиты из минерального волокна для подвесного потолка размером 600х600х10мм в количестве 19128 шт, были арестованны по протоколу от 18.08.2008 и переданы на ответственное хранение Обществу "СЕНК ДВ".

В соответствии с требованиями пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "КВК" были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, коллегия пришла к следующему.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара (в ред. Федеральных законов от 27.12.2005 N 193-ФЗ, от 22.06.2007 N 116-ФЗ).

В соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Кодекса правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В материалах дела имеются копии свидетельств на товарный знак (знак обслуживания) N 316132 и N 303436, выданные Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, в соответствии с которым правообладателем товарного знака "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" является "АВИ Лайесенсинг Компании" (802, Уэст Стрит, Вилмингтон, Делавэр, 19801, США). Согласно перечню товаров (услуг) к свидетельствам N 316132 и N 303436 для которых зарегистрированы товарные знаки, в него в числе прочего, включены: материалы строительные; навесы (конструкции), настилы неметаллические, панели для обшивки стен, перекрытия, перекрытия потолочные, плитки покрытия которые относятся к товарам 19 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), а также материалы изоляционные, звукоизоляционные, покрытия звукоизоляционные и звукопоглощающие в виде плиток и панелей, материалы уплотняющие, материалы герметические, относящиеся к 17 классу МКТУ.

Таким образом, установлено, что словесный товарный знак "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" по свидетельству N 316132 и товарный знак "BAJKAL" по свидетельству N 303436 зарегистрированы, в том числе, для товаров 19 класса и 17 класса МКТУ.

Из материалов дела видно, что ввезенный ООО "КВК" товар с товарным знаком "BAYKAL-mini" ("Байкал-мини") представляет собой плиты из минерального волокна для подвесного потолка, размером 600х600х10мм, 12 шт/4.32 кв.м. Товар упакован в картонную упаковку с маркировкой MINERAL FIBER CEILING TILES, TM BAIKAL MINI. Данное обстоятельство подтверждается фотоматериалами, имеющимися в материалах дела (том 1 л.д.77), упаковочным листом (том 1 л.д.34), коммерческим инвойсом N 20080708 от 15.07.2008, внешнеторговым контрактом KVGDFP-02/03-06, а также актом таможенного досмотра N 107140/080808/003751 (том 1 л.д.70-71).

В соответствии с абзацами 5,6 пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила), утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 14.4.2.2 Правил, словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями, с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

В пунктах (а), (б), (в) указаны параметры определения звукового, графического и смыслового сходства словесных обозначений товарных знаков.

Согласно пункту 14.4.2.4 указанных Правил, комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. В силу части 1 статьи 82 АПК РФ, статьи 378 Таможенного кодекса РФ экспертиза назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные познания. Таким образом, суд при рассмотрении дела вправе самостоятельно установить данный факт.

Исходя из изложенного, в целях правильного разрешения дела суду необходимо: сравнить объект права и используемое Обществом обозначение; определить объем правовой охраны товарного знака, выяснить, какое отношение имеет Общество к сфере деятельности правообладателя товарных знаков "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" ("АВИ Лайесенсинг Компании" (США), является ли Общество нарушителем прав вышеназванного лица.

В целях применения пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ, суд, изучив представленные в дело доказательства (ГТД, фотоматериалы на спорный товар) установил, что словесное обозначение "BAYKAL-mini" ("Байкал-мини") является сходным до степени смешения с товарным знаком "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" зарегистрированными по свидетельствам N 316132 и N 303436 за правообладателем ("АВИ Лайесенсинг Компании" (США). Таким образом, в результате использования исследуемых обозначений в гражданском обороте для однородных товаров может возникнуть вероятность смешения.

При проведении сравнительного анализа зарегистрированного товарного знака "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" и словесного обозначения "BAYKAL mini", обозначенного на ввезенном ООО "КВК" товаре с установлением фонетического, визуального и семантического сходства, коллегия апелляционного суда пришла к выводу о том, что, несмотря на незначительные различия указанных словесных обозначений, обозначение "BAYKAL mini" по фонетическому признаку имеет одинаковое звучание с товарным знаком "BAJKAL", а также схоже с товарным знаком "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ", по буквенному написанию визуализируется с товарным знаком "BAJKAL", имеется различие лишь в одной букве. Таким образом, обозначение "BAYKAL mini", используемое ООО "КВК" сходно до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими "АВИ Лайесенсинг Компании" (США).

Кроме того, товарный знак "BAYKAL mini" способен ввести в заблуждение потребителя относительно принадлежности товаров, выпускаемых с использованием обозначения "BAYKAL mini", поскольку как было установлено, товары, зарегистрированные под товарным знаком "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ", "BAJKAL" и ввезенные Обществом относятся к одному и тому же роду (строительные материалы, панели для обшивки стен, перекрытия, перекрытия потолочные, плитки покрытия и прочее), имеют общих потребителей и общий рынок сбыта.

Также следует учитывать, что услуги, которые могут быть оказаны правообладателем товарных знаков "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL", зарегистрированные в 17 и 19 классе МКТУ совпадают с предназначенным использованием товара под словесным обозначением "BAYKAL mini" (плиты из минерального волокна для подвесного потолка), указанные товары относятся к одному и тому же виду, подлежат применению в одинаковых сферах, следовательно, имеется возможность отождествления товаров при их визуальном осмотре.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что товар (плиты из минерального волокна для подвесного потолка) ввезенный ООО "КВК" под товарным знаком "BAYKAL mini" тождественен и сходен до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL", в которые в числе прочего входят материалы строительные; навесы (конструкции), настилы неметаллические, панели для обшивки стен, перекрытия, перекрытия потолочные, плитки покрытия, а также материалы изоляционные, звукоизоляционные, покрытия звукоизоляционные и звукопоглощающие в виде плиток и панелей, материалы уплотняющие, материалы герметические, относящиеся к 19 и 17 классу МКТУ соответственно.

Кроме того, коллегия учитывает наличие заявления правообладателя компании "АВИ Лайесенсинг Компании" согласно которому, товары, для которых зарегистрированы товарные знаки "BAJKAL" и "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" являются однородными с товарами, которые были ввезены ООО "КВК" на территорию России с использованием товарного обозначения "BAYKAL mini" и относятся к 17 и 19 классу МКТУ-9.

Согласно разъяснениям пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.12.2007 N 122, юридическое лицо, использовавшее товарный знак без разрешения правообладателя, может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за ввоз маркированного товарным знаком товара на территорию Российской Федерации и в том случае, если оно не знало, что соответствующее обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака, поскольку, используя обозначение, оно должно было проверить, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1506 Гражданского кодекса Российской Федерации данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми. Сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

Доказательств заключения ООО "КВК" с правообладателем товарных знаков "АРМСТРОНГ-БАЙКАЛ" и "BAJKAL" ("АВИ Лайесенсинг Компании" (США) договора на использование зарегистрированного товарного знака либо обращения с заявлением на получение лицензии материалы дела не содержат.

Указание в жалобе на ответ китайской стороны о возможности использования словесного обозначения "BAYKAL mini" в качестве самостоятельного товарного знака во внимание не принимается, как недопустимое доказательство.

При таких обстоятельствах, Находкинская таможня представила суду доказательства совершения ООО "КВК" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Отягчающих либо смягчающих вину ООО "КВК" обстоятельств по делу не установлено.

С учетом того, что вина ООО "КВК" в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ Находкинской таможней доказана, коллегия считает законным и обоснованным решение об удовлетворении заявленных требований и привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 02 декабря 2008 г. по делу N А51-12069/2008 29-313 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац О.Ю. Еремеева