Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2009 г. N 05АП-2802/2008

г. Владивосток

Дело

08 апреля 2009 г.

N А51-10965/2007 8-194 N 05АП-2802/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от ООО "Совместное предприятие "Стелла": Гарбуз В.П. по доверенности от 09.08.2008 со специальными полномочиями; Мельников И.В. по доверенности от 14.04.2008 со специальными полномочиями сроком на 1 год;

от УФНС России по Приморскому краю: Смолякова М.П. по доверенности N 05-20/7 от 12.01.2009 на представительство сроком на 1 год, удостоверение УР N 264610 действительно до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

на решение от 22.10.2008

судьи О.В. Голоузовой

по делу N А51-10965/2007 8-194 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Совместное предприятие "Стелла"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

о признании недействительным решения N 13-23/2-2 от 14.09.2007

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Совместное предприятие "Стелла" (далее по тексту - "ООО "СП "Стелла", "Заявитель", "Общество" или "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее по тексту - "УФНС России по Приморскому краю", "Управление" или "Налоговый орган") о признании недействительным решения Управления от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 22.10.2008 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 22.10.2008, УФНС России по Приморскому краю просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указало следующее: По результатам проведенной повторной выездной налоговой проверки Управлением составлен акт от 12.07.2007 N 13-26/2, на который Налогоплательщиком представлены возражения. На рассмотрение материалов проверки Налогоплательщик приглашался письмом от 06.08.2007 N 15-09/619 и телефонограммой. По результатам рассмотрения материалов проверки Управлением принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое направлено Налогоплательщику сопроводительным письмом от 16.08.2007 N 13-30/1/129/14461.

Управление считает, что им не было допущено существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку Налоговым кодексом РФ не предусмотрено составление акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Рассмотрение материалов производилось Управлением до вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий. На рассмотрение материалов проверки налогоплательщик приглашался и участвовал. Дополнительные мероприятия налогового контроля только подтвердили обстоятельства, установленные повторной выездной проверкой. В связи с этим Управлением по окончанию дополнительных мероприятий вынесено решение от 14.09.2007 N 13-23/202 без составления второго акта проверки и извещения Налогоплательщика.

Налоговый орган считает необоснованной позицию Общества о том, что не извещение его о времени и месте рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля нарушило его право, поскольку Заявитель не указал, какие конкретно доказательства, которые могли бы повлиять на результаты проверки, были бы им представлены, если бы Управление известило его о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ООО "СП "Стелла" в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным, указывают на то, что решение Налогового органа от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" принято в отсутствие Налогоплательщика, не уведомленного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является основанием для признания указанного решения незаконным. В связи с чем факт существенного нарушения Налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки правомерно установлен судом первой инстанции.

В заседании суда 25.03.2009 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 01.04.2009.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

УФНС России по Приморскому краю проведена повторная выездная налоговая проверка ООО "СП "Стелла" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

Результаты проверки оформлены актом от 12.07.2007 N 13-23/2, на который Налогоплательщиком представлены возражения.

16.08.2007 Управлением принято решение N 13-23/2-1 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Налоговым органом 14.09.2007 принято решение N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в части НДС в сумме 1.029.851 руб., Заявителю начислены пени по НДС в сумме 1.512.796 руб., НДС в сумме 5.149.254 руб., НДФЛ в сумме 3.731 руб., пени по НДФЛ в сумме 1.288 руб., налог на имущество в сумме 824 руб.

Письмом от 17.07.2008 N 13-30/15471 УФНС России по Приморскому краю в решение от 14.09.2007 N 13-23/2-2 внесены изменения по НДС: санкции по НДС, налоговый период по которому истек ранее 16.09.2004 сторнированы Налоговым органом, общие санкции уменьшены с 1.029 851 руб. до 483.564 руб., пени уменьшены с 1.512.796 руб. до 460.726 руб., начисленный НДС уменьшен с 5.149.254 руб. до 4.358.993 руб.

Не согласившись с решением УФНС России по Приморскому краю от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При этом как пояснил Заявитель в суде первой инстанции по материальным основаниям решение Налогового органа оспаривается Обществом только в части доначисления НДС в сумме 5.146. 370 руб., штрафа 1.029.274 руб. и пени в сумме 1.512.796 руб. Заявитель указал, что по материальным основаниям не согласен с доводом Налогового органа о неправомерном отнесении на налоговые вычеты НДС в сумме 5.139.591 руб., уплаченного поставщикам: ООО "Ремвест", ООО "Техспецгаз", ООО "Престиж".

По процессуальным основаниям Заявитель оспаривает решение УФНС России по Приморскому краю от 14.09.2007 N 13-23/2-2 в полном объеме.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

При этом статьей 101 Налогового кодекса РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля.

Данный порядок подлежит соблюдению и при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно абзацу 2 пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела установлено, что спорная проверка повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства проводилась на основании решения заместителя руководителя УФНС России по Приморскому краю от 15.03.2007 N 12, с учетом решения от 26.03.2007 N 13.

По результатам повторной выездной налоговой проверки составлен акт проверки N 13-23/2 от 12.07.2007, полученный представителем Общества под роспись 12.07.2007.

На акт проверки N 13-23/2 от 12.07.2007 Налогоплательщиком представлены возражения.

В ходе рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки и возражений Налогоплательщика по акту проверки N 13-23/2 от 12.07.2007 заместителем руководителя Управления 16.08.2007 вынесено решение N 13-23/2-1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Налоговым органом 14.09.2007 принято решение N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Исследовав и оценив доказательства относительно извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии УФНС России по Приморскому краю решения от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в нарушение требований пунктов 2, 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ без подтверждения надлежащего извещения Общества, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Материалами дела установлено и не оспорено Налоговым органом, что Общество не было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, не извещалось о времени и месте рассмотрения дополнительных материалов налоговой проверки, по итогам которых Управлением принято решение от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Коллегией не принимается указание заявителя апелляционной жалобы на то, что рассмотрение материалов повторной выездной налоговой проверки производилось Управлением до вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий, поскольку с учетом вышеизложенного по тексту постановления общего порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, данный порядок подлежал соблюдению и при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" явилось итоговым документом проведенной Управление повторной выездной налоговой проверки, с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесенным по материалам проверки, на рассмотрение которых в полном объеме Налогоплательщик в установленном законом порядке не приглашался, чем было нарушено предусмотренное абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 8 статьи 21 Налогового кодекса РФ наделяет налогоплательщика правом присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налогового органа незаконным.

Как правомерно указал суд первой инстанции, из толкования содержания пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что налогоплательщику в любом случае должно быть обеспечено право на участие в процессе рассмотрения материалов проведенной в отношении него налоговой проверки и представление своих объяснений, с учетом результатов проведенных Налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, из материалов дела следует, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведены допросы свидетелей; осмотр территории площадки для сбора и хранения металлолома по адресу: г. Артем, ул. Сахалинская, 10 (п. Угловое); привлечен специалист для проведения хронометража по участку дороги от г. Артема, ул. Сахалинская, 10 (п. Угловое) до г. Большой Камень, экспертным отделом Управления МВД проведена почерковедческая экспертиза подписей Бурнатной Юлии.

Порядок проведения налоговым органом осмотра регламентирован в статье 92 Налогового кодекса РФ, в соответствии с пунктом 3 которой при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель.

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ предусмотрены права проверяемого лица при назначении и производстве экспертизы, в том числе: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Проведенные Управлением в рамках повторной выездной налоговой проверки дополнительные мероприятия налогового контроля (осмотр территории, проведение почерковедческой экспертизы) были совершены без участия проверяемого лица или его представителя. О проведении таких мероприятий Общество не извещалось, чем также были нарушены его неотъемлемые процессуальные права и гарантии при проведении повторной выездной налоговой проверки, в том числе и в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом для целей соблюдения и реализации вышеизложенных процессуальных прав и гарантий налогоплательщика и обязанностей налогового органа при проведении выездной налоговой проверки не имеет значения, что дополнительные мероприятия налогового контроля подтвердили обстоятельства, установленные повторной выездной проверкой.

В связи с этим не имеет значения ссылка Управления на то, что Налогоплательщик был ознакомлен с актом повторной выездной налоговой проверки от 12.07.2007 N 13-26/2, представил на него возражения и приглашался в Налоговый орган для их рассмотрения.

Согласно пункту 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что, рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, налоговый орган не счел их достаточными для принятия решения о привлечении либо отказе в привлечении общества к налоговой ответственности.

Следовательно, для ознакомления налогоплательщику также должны быть представлены сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку они дают основания для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности или об освобождении его от ответственности.

Поскольку спорное решение УФНС России по Приморскому краю от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" принято по окончании дополнительных контрольных мероприятий Налогового органа и с их учетом, довод Управления о том, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогового органа извещать налогоплательщика о принятом решении по материалам дополнительных контрольных мероприятий не соответствует статье 101 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, поскольку судом установлен факт нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки - рассмотрение материалов проверки в отсутствие налогоплательщика и неизвещения его о дате рассмотрения в установленном порядке, и такие нарушения признаны существенными, вывод суда о признании оспариваемых решений налогового органа недействительными является законным и обоснованным.

Учитывая, что самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения Управления от 14.09.2007 N 13-23/2-2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительными является нарушение налоговым органом порядка оформления результатов налоговой проверки, и поскольку УФНС России по Приморскому краю в порядке апелляционного производства в апелляционной жалобе заявлены только доводы о несогласии с решением суда первой инстанции только в части выводов о допущенных Налоговым органом существенных условиях процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, о чем ООО "СП "Стелла" возражений не заявлено, коллегия в соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ не проверяет законность и обоснованность выводов суда первой инстанции относительно оспаривания Обществом по материальным основаниям отнесения на налоговые вычеты НДС в сумме 5.139.591 руб., уплаченного поставщикам: ООО "Ремвест", ООО "Техспецгаз", ООО "Престиж", ООО "Профкомплектмонтаж", ООО "Металлопрокаткомплект", ООО "Беринг", доначислении НДС в сумме 5.146.370 руб., штрафа - 1.029.274 руб.. и пени в сумме 1.512.796 руб.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 22.10.2008 по делу N А51-10965/2007 8-194 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова