Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2009 г. N 05АП-213/2009

г. Владивосток

Дело

14 апреля 2009 г.

N А51-9177/2008 33-244 N 05АП-213/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 07 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Агапитовой О.А.

при участии:

от ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока: Данилян Е.Ю. по доверенности N 2 от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 263139 действительно до 31.12.2009; Гударева Л.Н. по доверенности N 29 от 06.04.2009 с ограниченными специальными полномочиями сроком до 31.12.2009;

от Асадовой А.А.: Акулов М.Н. по доверенности от 11.06.2008 со специальными полномочиями сроком на 1 год;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока

на решение от 09.12.2008

судьи А.А. Фокиной

по делу N А51-9177/2008 33-244 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Асадовой Анны Александровны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока

о признании недействительными решения N 19/ДСП от 30.06.2008 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и постановления N 503 от 21.08.2008 о взыскании налога за счёт имущества

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Асадова Анна Александровна (далее по тексту - "Заявитель", "ИП Асадова А.А.", "Предприниматель" или "Налогоплательщик") обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") от 30.06.2008 N 19/ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и постановления N 503 от 21.08.2008 о взыскании налога за счёт имущества.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Заявитель уточнил заявленные требования и отказался от требований о признании недействительным постановления Инспекции от 21.08.2008 N 503 о взыскании налога за счёт имущества.

Решением от 09.12.2008 производство по делу в части требований о признании недействительным постановления ИФНС России по Первореченскому району г. Владивостока от 21.08.2008 N 503 о взыскании налога, пени, штрафа за счёт имущества прекращено. Суд признал недействительным решение Инспекции от 30.06.2008 N 19/ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вменённый доход в сумме 231 681 руб., пени по нему в соответствующей сумме, приходящейся на сумму налога 231 681 руб., и штрафа в сумме 46141,20 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, в остальной части заявленных требований отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, ИФНС России по Первореченскому району просит его отменить в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.2008 N 19/ДСП о доначислении ИП Асадовой А.А. единого налога на вмененный доход (далее - "ЕНВД") в размере 231 681 руб. в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Инспекция считает неправомерным принятие судом первой инстанции в качестве допустимых и достоверных доказательств договоров безвозмездного пользования имуществом (магазином) между ИП Асадовой А.А. и Петровой Т.И., представленных Асадовой А.А. при рассмотрении дела в суде, поскольку указанные договоры во время выездной налоговой проверки не представлялись, Налоговым органом не исследовались. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что данные договоры содержат противоречивые сведения и никогда не заключались и не исполнялись, указывает на то, что земельный участок, выделенный Петровой Т.И. не налагается на земельный участок, предоставленный администрацией г. Владивостока Асадовой А.А. Спорные земельные участки и магазины согласно имеющихся в деле правоустанавливающих документов имеют различную площадь.

Налоговый орган считает, что магазин, расположенный по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47 "в", принадлежавший Петровой Т.И. и впоследствии проданный ею Асадову Б.М.О., является самостоятельным (отдельным) объектом, немеющим никакого отношения к магазину "Эсмира" (г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51), принадлежащего ИП Асадовой А.А.

С учетом изложенного, Инспекция полагает, что ею правомерно установлено занижение Предпринимателем данных физического параметра (торговой площади на 18 кв.м.) и доначислен ЕНВД за 3-4 кварталы 2005 года, 2006 года, 1-2 кварталы 2007 года в размере 171 965 руб., соответствующие пени и налоговые санкции в сумме 34 393 руб.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ИП Асадовой А.А. в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по Первореченскому району от 31.03.2008 N 11 Налоговым органом в соответствии со статьями 31,89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ИП Асадовой А.А. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД за период с 25.07.2005 по 31.12.2007.

В ходе проверки установлено, что по магазину "Продукты" по адресу проспект Красного Знамени, 51 (в настоящее время - проспект Красного Знамени, 47 "в") - за 3-4 кварталы 2005 года, 2006 год, 1-2 кварталы 2007 года торговая площадь магазина занижена на 18 кв.м.; по киоску по адресу проспект Красного Знамени, 51 (в настоящее время - проспект Красного Знамени, 47 "в") за 3-4 кварталы 2005 года, Инспекцией установлен факт осуществления Асадовой А.А. в данном киоске деятельности по розничной торговле бытовой химией с применением труда одного продавца; по киоску по адресу ул. Пограничная, 12 (10) за 3-4 кварталы 2005, 2006 год, 2007 год установлены факты осуществления Асадовой А.А. в данном киоске деятельности по розничной торговле продуктами питания; по киоску по адресу Океанский пр-т, 138 (140) в период март-октябрь 2006 года установлено ведение Предпринимателем в данном киоске деятельности по розничной торговле табачными изделиями.

По результатам проверки Инспекций составлен акт выездной налоговой проверки N 17ДСП от 05.06.2008 и 30.06.2008 вынесено решение N 19/ДСП, в соответствии с которым Предпринимателю доначислен ЕНВД за период с 3 квартала 2005 года по 4 квартал 2007 года в общей сумме 241 950 руб., пени по нему в сумме 46 675,16 руб., а также Предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 48 195 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.06.2008 N 19/ДСП, Предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 346.28 НК РФ, а также статей 1, 3 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае", действовавшего до 01.01.2007, Предприниматель является плательщиком ЕНВД.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ, пункт 2 статьи 4 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ).

Физическим показателем для исчисления суммы ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, к которым относятся магазины, киоски является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Доначисление налоговым органом спорных сумм ЕНВД произведено в результате выявленного в ходе осмотра торговых точек несоответствия данных о размере площади торгового зала, отраженных Предпринимателем в декларациях по ЕНВД, фактическим размерам.

В соответствии со статьёй 2 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных административно-бытовых помещений, а также помещений для принятия, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Из материалов дела судом установлено, что на основании постановления Мэра г. Владивостока от 19.03.1998 N 349, в соответствии с договором аренды земли N 002308 от 23.03.1998, заключённым Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству г. Владивостока с Петровой Т.И., последней предоставлен земельный участок площадью 110 кв.м. в районе проспекта Красного Знамени, 51 для строительства магазина.

На основании разрешения Инспекции государственного архитектурно-строительного надзора при администрации г. Владивостока на ведение строительно-монтажных работ N 3/98 от 09.02.1998 Петровой Т.И. за счёт собственных средств построен магазин, принятый в эксплуатацию Инспекцией государственного архитектурно-строительного надзора по акту приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.10.1998.

В дальнейшем вновь возведённому объекту недвижимости (магазин) Управлением архитектуры, градостроительства и госархстройнадзора присвоен самостоятельный почтовый адрес г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47 "в". Филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация" на данный магазин выдан технический паспорт от 13.12.2006 с присвоением инвентарного номера 05:401:002:000238180.

Вступившим в законную силу 17.05.2007 решением Ленинского районного суда от 27.04.2007 по делу N 2-1319/07 право собственности на объект недвижимости - магазин общей площадью 73,3 кв.м. инв. N 05:401:002:000238180 по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47 "в" признано за Петровой Т.И.

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

На основании договора безвозмездного пользования имуществом от 01.05.2005, заключенного между Асадовой А.А. (Ссудополучатель) и Петровой Т.И. (Ссудодатель), и согласно акту приема-передачи имущества от 01.05.2005 Асадовой А.А. на праве безвозмездного временного пользования принадлежало нежилое помещение площадью 29 кв.м. в здании магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51.

Письмом от 14.06.2006 Асадова А.А. сообщила Петровой Т.И. об отказе от дальнейшего исполнения договора от 01.05.2005 безвозмездного пользования имуществом с 15.07.2006 По акту приема-передачи имущества от 15.07.2006 всё находившееся в пользовании имущество возвращено Асадовой А.А. Ссудодателю.

15.07.2006 на вышеназванное нежилое помещение площадью 29 кв.м. в здании магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51, Петровой Т.И. как Ссудодателем заключен новый договор безвозмездного пользования имуществом с ООО "Эсмира" (Ссудополучатель), по которому спорное имущество передано по акту приема-передачи от 15.07.2006.

Фискальным отчётом (кассовой ленты) и журналом кассира-операциониста ООО "Эсмира" подтверждается, что ООО "Эсмира" производило кассовые операции и вело деятельность с 15.07.2006 в магазине по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51.

По договору продажи недвижимости от 12.07.2007 Петрова Т.И. продала здание магазина по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47 "в" Асадову Биннату Мансур оглы. Переход права собственности подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 25-АА N 894156.

Материалами дела подтверждается, что магазин по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47-в и магазин по проспекту Красного Знамени, 51 в г. Владивостоке являются одним и тем же объектом. Доказательства обратного Налоговым органом не представлены.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что спорное помещение магазина по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (в дальнейшем - г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 47 "в") не находилось в пользовании Предпринимателя с 3 квартала 2006 года, что подтверждается договорами ссуд и объяснениями ИП Асадовой А.А. от 29.05.2008. Налоговым органом обратное достоверно не установлено.

Исследовав представленные в материалах дела вышеназванные договоры коллегия находит их допустимых и достоверными доказательствами по делу, в связи с чем не соглашается с соответствующими доводами заявителя апелляционной жалобы.

При этом судом первой инстанции при рассмотрении дела были подвергнуты оценке доводы Инспекции о заключении ИП Асадовой А.А. в период с 3 квартала 2005 по 2 квартал 2006 года договоров с ОВО при УВД Первореченского района от 15.02.2005 N 376, от 01.12.2005 N 376 на охрану магазина "Эсмира", и обоснованно установлено, что с расчётного счёта Предпринимателя оплачивались расходы по охране магазина за период с 3 квартала 2006 года по 2 квартал 2007 года, что само по себе не свидетельствует о ведении Заявителем в магазине предпринимательской деятельности, в том числе подлежащей обложению ЕНВД.

Единственным доказательством и основанием для установления Налоговым органом занижения Предпринимателем размера площади торгового зала на 18 кв.м. и доначисления ЕНВД явился протокол осмотра от 29.05.2008, составленный сотрудниками Налогового органа. Между тем указанный осмотр произведен Инспекцией после истечения проверяемого периода и не может с достоверностью свидетельствовать об обстоятельствах спорного периода, поскольку на момент проведения осмотра ИП Асадовой А.А. на споронм объекте предпринимательская деятельность не велась, с 15.07.2006, в указанном магазине осуществляло деятельность другое лицо - ООО "Эсмира". Сам объект на момент осмотра принадлежал на праве собственности Асадову Б.М.О. согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 25-АА N 894156 выдано 08.08.2007.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, обстоятельства, связанные с владением спорным зданием Петровой Т.И., Налоговым органом не исследовались.

В нарушение статьи 346.27 Налогового кодекса РФ Налоговый орган установил площадь торгового зала на основании произведенных самостоятельно сотрудниками Инспекции замеров.

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на то, что магазин в г. Владивостоке по адресу: проспект Красного Знамени, 47-в и по адресу: проспект Красного Знамени, 51, являются различными объектами, коллегия считает несостоятельной и не подтвержденной материалами дела с учетом вышеизложенного по тексту постановления.

При этом в самом акте выездной налоговой проверки от 05.06.2008 N 17 ДСП Налоговый орган сам указал адрес проверяемого магазина как проспект Красного Знамени, 47-в, 51, то есть при проведении проверки магазин оценивался Инспекцией как один и тот же объект, имевший в различное время разные почтовые адреса.

С учетом вышеизложенного, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Налоговый орган не доказал, что ИП Асадова А.А. в 3-4 кварталах 2006 года, 1-2 кварталах 2007 года осуществляла деятельность в качестве индивидуального предпринимателя в магазине по адресу: проспект Красного Знамени, 51 (в настоящее время - проспект Красного Знамени, 47 "в").

В связи с этим и учитывая, отсутствие спора по применению коэффициентов и значений базовой доходности, коллегия считает, что ИП Асадовой А.А. правомерно в декларациях по ЕНВД за 2-4 кварталы 2005 года и 1-2 кварталы 2006 года при расчете налога применен физический показатель 29 кв.м. и исчислен налог в заявленных суммах.

Не подтвержден Налоговым органом и факт осуществления Предпринимателем в период с 3 квартала 2005 года по 4 квартал 2007 года предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, в киоске по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (в настоящее время - проспект Красного Знамени, 47 "в").

Из протокола осмотра N 11/2 от 29.05.2008 следует, что в киоске по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (проспект Красного Знамени, 47 "в") осуществляется розничная реализация косметики и бытовой химии, торговлю осуществляет один продавец без применения контрольно-кассовой техники, киоск имеет место для торгового запаса и место работы продавца, торговый зал отсутствует.

Принадлежность киоска ИП Асадовой А.А. и осуществление в нем продавцом деятельности по реализации товара от имени Предпринимателя Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и при производстве по настоящему делу достоверно не подтвердил.

Показания продавца Олимпиевой О.А., показания жителей района Вигинеевой С.А. от 30.05.2008 и Колнева В.В. от 30.05.2008, на которые сослался Налоговый орган, также указанные обстоятельства не подтверждают.

Протокол об административном правонарушении N 01-75/477 от 22.09.2005, акт проверки N 0382 от 22.09.2005 были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно не приняты судом в качестве доказательств осуществления ИП Асадовой А.А. предпринимательской деятельности в спорном киоске в проверяемом периоде.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии доказательств принадлежности Предпринимателю киоска или земельного участка под размещение киоска по адресу г. Владивосток, проспект Красного Знамени, 51 (проспект Красного Знамени, 47 "в"), в связи с чем у Налогового органа отсутствовали основания для доначисления Заявителю ЕНВД по розничной торговле по данному объекту.

Не доказала Инспекция и факт осуществления Предпринимателем в периоды март-октябрь 2006 года, январь-август 2007 года деятельности в киоске по адресу г. Владивосток, ул. Пограничная, 12 (10) в силу следующего:.

Из материалов дела следует, что на момент проведения проверки принадлежащий Заявителю киоск по адресам в г. Владивостоке: ул. Пограничная, 12, ул. Пограничная, 10 отсутствовал.

Представленные Налоговым органом в качестве доказательств нахождения спорного киоска по названным адресам в проверяемых периодах и ведения в нем предпринимательской деятельности ИП Асадовой А.А. материалы проверок соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при расчётах с населением, а также информация по клиенту (реестры поставок напитков) ООО "Кока-Кола Эйчибиси Евразия", были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены.

Кроме того, при проведении проверки в пояснительной от 15.08.2007 продавец Баранова Л.А. пояснила, что работает продавцом ИП Асадова А.Б., а не ИП Асадовой А.А.

При этом договоры на поставку напитков ООО "Кока-Кола Эйчибиси Евразия" не содержат приложений с перечнем торговых точек, в которые должны производиться поставки. Сама представленная ООО "Кока-Кола Эйчибиси Евразия" информация по клиенту (акты сверок) является односторонней, другие документы не содержат сведений, подтверждающих, что напитки получены Асадовой А.А. либо представителем от её имени.

В связи с этим коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств принадлежности Заявителю киоска по адресу г. Владивосток, ул. Пограничная, 12 (10) или земельного участка под размещение этого киоска, что исключает возможность доначисления заявителю ЕНВД по розничной торговле в указанном киоске.

При этом коллегия считает верным указание суда первой инстанции на то, что при расчёте налога за период с марта по октябрь 2006 года (8 календарных месяцев), Налоговый орган ошибочно доначислил Предпринимателю налог за 10 календарных месяцев, что Инспекцией не оспорено.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции от 30.06.2008N 19/ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ЕНВД в сумме 231681 руб., пени по нему в соответствующей сумме и штрафа в размере 46 141,20 руб. как несоответствующего Налоговому кодексу РФ является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Поскольку в остальной части решение суда в порядке апелляционного производства Налоговым органом не обжалуется, Предпринимателем возражений не заявлено, коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда в указанной части не проверяет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 09.12.2008 по делу N А51-9177/2008 33-244 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова