Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 05АП-1668/2009

г. Владивосток

Дело

14 июля 2009 г.

N А51-12520/2008 10-196 N 05АП-1668/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от МИФНС России N 9 по Приморскому краю: главный государственный налоговый инспектор Кашкина Л.Ю. по доверенности N 05/15 от 22.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 264291 сроком действия до 31.12.2009; специалист 1 разряда Тыщенко С.Н. по доверенности N 05/16 от 22.01.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 264687 сроком действия до 31.12.2009; специалист 1 разряда Яцкович А.С. по доверенности N 05/04 от 26.12.2008 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 463816 сроком действия до 31.12.2014; специалист-эксперт юридического отдела Жвинклис А.В. по доверенности N 05/5 от 26.12.2008 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 263863 сроком действия до 31.12.2009;

от ЗАО "Михайловскагропромэнерго": представитель Ткаченко И.В. по доверенности от 15.07.2008 сроком действия до 15.07.2009, паспорт; генеральный директор Копылов В.Н. приказ N 106 от 07.07.2006, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю

на решение от 05.03.2009

судьи О.М. Слепченко

по делу N А51-12520/2008 10-196 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Михайловскагропромэнерго"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения от 27.08.2008 N 19/047

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Михайловскагропромэнерго" (далее по тексту - "Заявитель", "Общество" или "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") от 27.08.2008 N 19/047 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по налогу на прибыль в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в части доначисления НДС в сумме 2006799 руб., начисления пени в сумме 545918 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 213383 руб.

В ходе рассмотрения дела Заявитель неоднократно уточнял заявленные требования, в результате просит признать недействительным решение Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 по налогу на прибыль в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., по НДС в части доначисления НДС в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб. В части требования о признании недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 в части доначисления НДС в сумме 438327 руб. от реализации работ, выполненных по договорам с ООО "ТехЦентр", штрафа в сумме 43833 руб. и соответствующей пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по уточненным налоговым декларациям по НДС за август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в сумме 12703 руб., доначисления НДС от реализации работ, выполненных по договору подряда с ООО "Техмашопт" в сумме 20 руб., штрафа в размере 4 руб. и соответствующих сумм пени Общество отказалось от заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ).

Решением от 05.03.2009 суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Приморскому краю от 27.08.2008 N 19/047 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в сумме 2203132 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 220313 руб., доначисления НДС за 2005 - 2006 г.г. в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб. как несоответствующее положениям глав 21, 25 Налогового кодекса РФ. В удовлетворении требований о признания недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 в части доначисление налога на прибыль за 2005 - 2006 годы в сумме 584436 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 58444 руб. суд отказал. В части требований о признания недействительным решения Налогового органа от 27.08.2008 N 19/047 в части доначисления НДС в сумме 438327 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 43833 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по уточненным налоговым декларациям по НДС за август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в виде штрафа в сумме 12703 руб., доначисления НДС в сумме 20 руб., начисления соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 4 руб. производство по делу прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отказом Заявителя в указанной части от требований.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.03.2009, Межрайонная ИФНС России N 9 по Приморскому краю просит его отменить в части удовлетворения требований ОАО "Михайловскагропромэнерго" как незаконное и необоснованное, и отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в указанной части. Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что справки эксперта Экспертно-криминалистического центра при УВД Приморского края NN 1044, 1046, 1048, 1050, 1052, 1053, 1057 от 20.05.2008 и 36 объяснений работников Общества, полученных органами внутренних дел, не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, поскольку получены с нарушением требований статей 90, 99 Налогового кодекса РФ. Указанный вывод суда, по мнению заявителя апелляционной жалобы, противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30.01.2008 N 492/08, согласно которой в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Выездная налоговая проверка Общества проведена Инспекцией совместно с ОРЧ-4 по налоговым преступлениям УВД по Приморскому краю, и результаты проведенного в ходе проверки почерковедческого исследования договоров, счетов-фактур, актов приемки выполненных работ, локальных ресурсных сметных расчетов являются надлежащими доказательствами, полученными с соблюдением требований закона. В ходе почерковедческого исследования установлено, что подписи в вышеназванных документах выполнены с использованием оттисков "факсимиле", что противоречит норме пункта 2 статьи 160 Гражданского кодекса РФ, не предусмотрено заключенными между контрагентами договорами подряда и не соответствует статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Кроме того, Инспекция указывает на то, что судом необоснованно не учтены в качестве доказательство пять протоколов допросов свидетелей от 09.06.2008 N N 35, 35/1, от 10.06.2008 NN 38, 39, 40, собранных непосредственно налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в результате проведения Налоговым органом контрольных мероприятий установлено, что по юридическим и исполнительным адресам организации: ООО "Техмашопт", ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", ООО "Респект" не находятся, о чем составлены протоколы осмотра помещений с опросами балансодержателей. При этом Инспекция считает, что независимо от того, что акты составлены в 2008 году в ходе проведения проверки они являются доказательством нереальности существования поставщиков. При этом в отношении ООО "Техмашопт", ООО "Альвиста", ООО "Астон" установлено, что данные организации по указанным юридическим адресам в период 2005-2006 г.г. не располагались, договоры аренды с ними не заключались, что подтверждает отсутствие спорных организаций по юридическим адресам в проверяемый период.

В соответствии с данными ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Техмашопт", ООО "Респект", ООО "Астон", ООО "Танит" является неспециализированная розничная и оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, что противоречит предмету договоров подряда на ремонт высоковольтных линий -6 /0,4 кВ в с. Михайловка и п. Новошахтинский, заключенных с ОАО "Михайловскагропромэнерго". При этом указанные организации не имеют необходимых ресурсов для реального ведения спорной хозяйственной деятельности.

При допросе Инспекцией главного инженера Иванова Д.А. во время проведения выездной налоговой проверки Общества, он пояснил, что не знает, как попали в базу данных ОАО "Михайловскагропромэнерго" счета-фактуры, акты, локальные сметы спорных организаций поставщиков.

Согласно пояснениям Бочеваровой Е.Е. она директором ООО "Астон" не является и деятельности не вела, никаких договоров не заключала и не подписывала, про ОАО "Михайловскагропромэнерго" не слышала. В договорах подряда, счетах-фактурах, представленных ОАО "Михайловскагропромэнерго" и выставленных ООО "Астон", руководитель организации указан с ошибкой (Бачеварова Е.Е.).

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом не принято во внимание, что Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки был проведен опрос Косюк С.И. - инженера по охране труда (протокол допроса от 10.06.2008), согласно которому Косюк С.И. пояснила, что в случае допуска к работам посторонней бригады, других организаций дежурный диспетчер записывает в оперативный журнал о проведенном инструктаже ответственного лица за проведение работ, а также всех членов бригады. Однако такие записи в журнале отсутствуют.

С учетом изложенного, Инспекция считает, что ОАО "Михайловскагропромэнерго" неправомерно применило спорные налоговые вычеты по НДС и отнесло суммы, уплаченные за выполненные подрядчиками работы на расходы при исчислении налога на прибыль.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ОАО "Михайловскагропромэнерго" в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции с доводами жалобы не согласились, решение суда в обжалуемой Налоговым органом в порядке апелляционного производства части считают законным и обоснованным.

В судебном заседании 02.07.2009 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09.07.209.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 9 по Приморскому краю от 30.01.2008 N 19/007 Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ОАО "Михайловскагропромэнерго" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.04.2005 по 31.12.2007, налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 49 от 08.07.2008 и 27.08.2008 вынесено решение N 19/047 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 278757 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 156843 руб. Также Обществу доначислен налог на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в сумме 2787568 руб. и пени по нему в сумме 480325 руб., доначислен НДС в сумме 1568452 руб. и соответствующие ему суммы пени.

Решение Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 Общество обжаловало в порядке статьи 139 Налогового кодекса РФ в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 27.10.2008 N 23-15/535/24103 оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом решением от 27.08.2008 N 19/047 (с учетом уточнений заявленных требований в прядке статьи 49 АПК РФ) в части доначисления налога на прибыль в сумме 2787568 руб., начисления пени в сумме 480325 руб. и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 278757 руб., доначисления НДС в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб., Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В порядке апелляционного производства в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ коллегией проверятся законность и обоснованность решения суда в части признания недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 в части доначисления налога на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в сумме 2203132 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 220313 руб., доначисления НДС за 2005 - 2006 г.г. в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб.

Основанием для доначисления Обществу оспариваемых сумм НДС, пеней и штрафа явился отказ Налогового органа по результатам выездной налоговой проверки в праве на применение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам ООО "Техмашопт", ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", ООО "Респект".

Материалами дела установлено, что Обществом (Покупатель) с ООО "Орион" (Поставщик) заключен договор б/н от 22.02.2006 на поставку продукции с отсрочкой платежа, по условиям которого поставщик обязуется поставлять товар на склад Заказчика своим транспортом, начиная со дня подписания договора и до конца 2006 года. Заказчик обязуется принять товар по количеству и качеству в пункте отгрузки и оплатить поставщику стоимость поставленного товара согласно счетам-накладным и в срок, указанный в договоре.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Михайловскагропромэнерго" (Заказчик) и ООО "Техмашопт" (Подрядчик) заключен договор подряда б/н от 25.11.2005 на выполнение работ по сезонной (зимней) наладке электрооборудования. Между Обществом (Заказчик) и ООО "Каскад" (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.12.2005 на выполнение работ по текущему ремонту пола, сантехнического оборудования в административном здании Общества. Между ОАО "Михайловскагропромэнерго" (Заказчик) и ООО "Альвиста" (Подрядчик) заключен договор подряда от 05.06.2005 на выполнение работ по подготовке электрооборудования Общества к зимнему периоду 2005 - 2006 г.г. Также Заявителем (Заказчик) заключены с ООО "Танит" (переименован в ООО "Ролиз Трейдинг") (Подрядчик) договор подряда от 28.01.2006 на выполнение работ по текущему ремонту ВЛ-6 кВ/0,4 кВ по ул. Комсомольской в с. Михайловка, договор подряда от 24.02.2006 на выполнение работ по ремонту ВЛ-6кВ в п. Новошахтинский, договор подряда от 30.03.2006 на выполнение работ по текущему ремонту ЗТП, кабельных линий в с. Михайловка и п. Новошахтинский. Между Обществом (Заказчик) и ООО "Астон" (Подрядчик) заключен договор подряда от 26.07.2006 на выполнение работ по ремонту ВЛ-6/0,4 кВ в с. Михайловка. Кроме того, ОАО "Михайловскагропромэнерго" (Заказчик) заключило с ООО "Респект" (Подрядчик) договор подряда от 18.09.2006 на выполнение работ по ремонту ВЛ-6/0,4 кВ в с. Михайловка и п. Новошахтинский и договор подряда от 11.08.2006 на выполнение работ по ремонту ВЛ-6/0,4 кВ в с. Михайловка и п. Новошахтинский.

В рамках указанных договоров организациями подрядчиками были выполнены для Заявителя в период с ноября по декабрь 2005 года (ООО "Техмашопт"), декабрь 2005 года (ООО "Каскад"), с июня по декабрь 2005 года (ООО "Альвиста"), с февраля по март 2006 года и с марта по апрель 2006 года с ООО "Танит" ( ООО "Ролиз Трейдинг"), с июля по август 2006 года (ООО "Астон"), август, сентябрь 2006 года (ООО "Респект") работы, предусмотренные условиями вышеназванных договоров.

Объемы и стоимость выполненных подрядчиками для Заявителя по договорам подряда работ отражены в составленных сторонами актах приемки выполненных работ.

За выполненные для Заявителя работы подрядчиками выставлены в адрес Общества следующие счета-фактуры: N 225 от 19.12.2005 на сумму 550000 руб. (ООО "Техмашопт"); N 125 от 29.12.2005 на сумму 198147 руб. (ООО "Каскад"); N 226 от 19.12.2005 на сумму 2069291 руб. (ООО "Альвиста"); N 17 от 28.02.2006 на сумму 1297587 руб. по договору подряда от 28.01.2006, N 21 от 31.03.2006 на сумму 2265350 руб. по договору подряда от 24.02.2006 и N 34 от 28.04.2006 на сумму 1343593 руб. по договору подряда от 30.03.2006 ООО "Танит" (переименован в ООО "Ролиз Трейдинг"); N 14 от 30.08.2006 на сумму 1203191 руб. (ООО "Астон"); N 00000039 от 29.09.2006 на сумму 514881 руб. по договору от 18.09.2006, N 00000034 от 20.09.2006 на сумму 641595 руб., N 00000025от 31.08.2006 на сумму 748439 руб. по договору от 11.08.2006 (ООО "Респект").

Уплаченный в составе стоимости выполненных подрядчиками работ НДС Общество включило в состав налоговых вычетов в 2005-2006 г.г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, в том числе суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Порядок предоставления вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В подтверждение права на вычет по спорным организациям подрядчикам Обществом представлены заключенными с контрагентами договоры подряда, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры. Оплата Заявителем выполненных подрядчиками работ подтверждается платежными поручениями.

Отказывая Заявителю в возмещении сумм НДС, заявленных Обществом к вычету в спорных периодах, Налоговый орган пришел к выводу об установлении в действиях Налогоплательщика признаков получения необоснованной налоговой выгоды.

Коллегия не может согласиться с изложенными выводами налогового органа в силу следующего:

Указание Налогового органа о том, что ООО "Техмашопт", ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", ООО "Респект" по юридическим адресам, указанным в учредительных документах и в спорных счетах-фактурах, не находятся, что подтверждается составленными в ходе выездной налоговой проверки протоколами и актами осмотра помещений, коллегий не принимается, поскольку данные акты составлены в 2008 году и не могут подтверждать события 2005-2006 г.г. без соответствующих документов, которые Налоговым органом в материалы дела не представлены. При составлении протоколов не устанавливалось и из их содержания не следует отсутствие организаций - подрядчиков в 2005-2006 г.г. (периоды выполнения работ). Ссылка заявителя апелляционной жалобы на опросы балансодержателей не свидетельствует о наличие в действия Общества недобросовестности и при заключении и исполнении договоров подряда со своими контрагентами.

Неисполнение спорными организациями требований Налогового органа о представлении документов, необходимых для проведения встречных проверок, не свидетельствуют об отсутствии названных организаций по адресам их государственной регистрации в период взаимоотношений с ОАО "Михайловскагропромэнерго", и не является основанием для признания данных организаций отсутствующими. Все организации подрядчики прошли государственную регистрацию и приобрели правоспособность для совершения сделок, состояли на учёте в налоговых органах. Государственная регистрация указанных организаций недействительной в установленном законом порядке не признана.

Результаты проведенных Налоговым органом в ходе проверки опросов физических лиц Вершок Н.А., Галухина В.А., Неверовой Е.П. обоснованно не приняты судом в качестве доказательств по делу, поскольку указанные лица руководителями ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит" не являются, отношения к данным организациям не имеют. Опрос руководителей ООО "Техмашопт", ООО "Астон", ООО "Респект" Инспекцией также не производился.

Представленные Налоговым органом заключения Экспертно-криминалистического центра при УВД Приморского края N N 1044, 1046, 1048, 1050, 1052, 1053, 1055, 1057 от 20.05.2008, из которых следует, что по результатам почерковедческой экспертизы установлено, что подписи в договорах, счетах-фактурах, актах приемки выполненных работ, локальных ресурсных сметных расчетах, подписанных Заявителем со своими подрядчиками, выполнены при помощи "факсимиле", не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, с учетом статьи 68 АПК РФ, поскольку экспертиза проведена с нарушением установленного статьей 95 Налогового кодекса РФ порядка и её не результаты не имеют доказательственной силы.

Кроме того, коллегией учтено, что факсимильная подпись не является копией подписи физического лица, а представляет собой способ выполнения оригинальной личной подписи, воспроизводит собственноручную подпись самого лица, в связи с чем проставление в спорных счетах-фактурах факсимильной подписи само по себе не свидетельствует о нарушении налогоплательщиком требований статьи 169 Налогового кодекса РФ, учитывая, что действующее налоговое законодательство и законодательство о бухгалтерском учете не содержат норм, устанавливающих допустимые способы подписания счетов-фактур, и не предусматривают запрета на совершение подписи руководителя путем проставления штампа-факсимиле, а также учитывая, что условия об обязательном проставлении подлинных подписей в первичных учетных документах по сделкам сторонами в договорах подряда не предусмотрено.

В части представленных Налоговым органом 36 объяснений работников Общества, полученных в рамках проведенных сотрудниками органов внутренних дел оперативно-розыскных мероприятий, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанные объяснения получены с нарушением требований статей 90, 99 Налогового кодекса РФ и не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что согласно пояснениям Бочеваровой Е.Е. она директором ООО "Астон" не является и деятельности от имени данной организации не вела, никаких договоров не заключала и не подписывала, про ничего ОАО "Михайловскагропромэнерго" не слышала, коллегией не принимается, поскольку данные обстоятельства не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что между Обществом и ООО "Астон" не могли совершаться и не совершались спорные хозяйственные операции.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, не влияет на необходимость соблюдения установленной Налоговым кодеком РФ процедуры проведения экспертизы, включая почерковедческую, как доказательства в рамках выездной налоговой проверки и закрепления надлежащим процессуальным образом результатов экспертизы и порядка проведения опросов свидетелей для целей получения доказательств в соответствии с положениями и требованиями Налогового кодекса РФ, нормы которого в данном случае соблюдены не были.

Имеющиеся в материалах дела пять протоколов допросов свидетелей от 09.06.2008 N N 35, 35/1, от 10.06.2008 NN 38, 39, 40, полученные в качестве доказательств непосредственно Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, и формально являющиеся доказательствами по делу, сами по себе не могут с достоверностью свидетельствовать о том, что между Обществом и его подрядчиками не могли совершаться и не совершались хозяйственные операции по выполнению работ в спорных периодах.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, что доказательств наличия в действиях Общества согласованности и умысла, направленного на необоснованное возмещение НДС из бюджета, Налоговым органом не представлено.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, с учетом положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ о презумпции добросовестности налогоплательщика, представленные Инспекцией доказательства, коллегия приходит к выводу, что Налоговый орган не доказал отсутствие между Заявителем и спорными подрядчиками реальных хозяйственных операций по исполнению договоров подряда, и получение Налогоплательщиком налоговой выгоды путем возмещения из бюджета НДС по данным сделкам. Оценив обстоятельства исполнения заключенных Обществом с подрядчиками (ООО "Техмашопт", ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", ООО "Респект") договоров подряда коллегия не усматривает признаков мнимости и притворности сделок.

Остальные возражения заявителя апелляционной жалобы коллегией проверены и не принимаются как не влияющие на правомерность заявления Обществом НДС к вычету.

Исследовав и оценив с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ в Определении от 12.07.2006 N 267-О, а также разъяснений Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в совокупности доказательства по делу, и имеющие значение для дела обстоятельства, коллегия считает, что Заявителем соблюдены условия, предусмотренные статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ, при предъявлении к вычету в 2005 - 2006 г.г. НДС по сделкам со спорными поставщиками, в связи с чем у Налогового органа отсутствовали основания для доначисления Обществу к уплате за 2005 - 2006 г.г. НДС в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени и привлечения Налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб.

В части начисления Заявителю спорных сумм недоимки, пени и штрафа по налогу на прибыль коллегией установлено следующее:

В силу статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе проверки Налоговый орган признал неправомерным включение Обществом в 2005-2006 г.г. в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходов на оплату выполненных ООО "Техмашопт", ООО "Каскад", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", ООО "Респект" по договорам подряда работ по ремонту и обслуживанию линий электропередач.

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что понесенные Заявителем затраты на оплату ремонтных работ направлены на осуществление его уставной деятельности, целью является получение дохода, поскольку ОАО "Михайловскагропромэнерго" осуществляет функции транспортировки электрической энергии от точек поставки до конечного потребителя. Привлечение сил подрядчиков для выполнения спорных работ было необходимо для приведения технического состояния электроустановок Заявителя в соответствие с действующими нормами и правилами, в связи с чем Обществом был издан приказ от 27.06.2005 N 83 об осмотре линий и определения полного объема работ, главным инженером Общества Д.А. Ивановым составлена докладная записка с полной характеристикой сетей, объемом необходимых работ, что Налоговым органом не опровергнуто.

При этом анализ сводной таблицы по материалам, финансовой деятельности Общества, информация о состоянии спецтехники свидетельствует об отсутствии у Заявителя возможности провести соответствующие работы на сетях исключительно силами своих работников, что вызвало необходимость в привлечении организаций подрядчиков.

Как обоснованно установил суд первой инстанции и надлежаще не опроверг Налоговый орган, работы, осуществляемые сторонними организациями, проводились на основании нарядов-допусков, срок хранения которых составляет один месяц, в связи с чем указанные наряды объективно не могли быть представлены Налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки.

При этом фиксация в оперативном журнале фактов направления на работы работников сторонних организаций внутренним учетом Заявителя не предусматривалось, а фиксировались только факты направления на работы собственной бригады ОВБ, что не противоречит действующему законодательству. В связи с этим коллегией не принимается довод Инспекции в апелляционной жалобе об отсутствии в журнале записей о допуске к работам посторонней бригады, других организаций.

Представленные Обществом в подтверждение понесенных расходов договоры, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, локальные ресурсные сметные расчеты, платежные поручения подтверждают несение Обществом расходов на оплату реально выполненных подрядчиками работ. Всего спорные операции учтены Обществом в бухгалтерском учете.

Надлежащих доказательств обратного Инспекцией в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 200 АПК РФ, включая получение Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, не представлено.

Отсутствие организаций подрядчиков по юридическим адресам и непредставление им налоговой отчетности сами по себе не являются основанием для запрета Налогоплательщику уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы, что имело место в данном случае.

Кроме того, факт взаимоотношений между Заявителем и подрядчиком - ООО "Альвиста" подтверждается в соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ вступившим в законную силу постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Приморского края от 19.02.2008 по делу N А51-5881/2007 6-183.

Довод Налогового органа о наличии на жестком диске персонального компьютера Общества, электронных папок с документами первичными учетными документами (договоры, сметы, счета-фактуры, акты приемки работ) ООО "Техмашопт", ООО "Альвиста", ООО "Танит", ООО "Астон", был предметом оценки суда первой инстанции, с учетом пояснений Заявителя по этому вопросу, и обоснованно отклонен судом как не свидетельствующий о групповой согласованности действий Заявителя со своими контрагентами с целью получения налоговой выгоды.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что основным видом деятельности организаций подрядчиков является неспециализированная розничная и оптовая торговля пищевыми продуктами, а также указанные организации не имеют необходимых ресурсов, включая трудовые, для реального ведения спорной хозяйственной деятельности, не противоречит предмету договоров подряда, заключенных указанными организациями с ОАО "Михайловскагропромэнерго", не свидетельствует о наличии в поведении Общества как налогоплательщика признаков недобросовестности, и не влияет на право Заявителя получить налоговый вычет по НДС и включить расходы на оплату выполненных подрядчиками работ в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при условии, что им соблюдены необходимые для этого условия, соблюдение которых в данном случае установлено судом и подтверждается материалами дела.

Исследовав фактические обстоятельства дела и подтверждающие их документы, коллегия приходит к выводу, что Заявителем подтверждена экономическая оправданность и обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль.

То обстоятельство, что организации - подрядчики не представляют налоговую отчетность, а также объяснения руководителей отдельных поставщиков сами по себе, с учетом вышеизложенного, не влияют на подтверждение Заявителем понесенных затрат по налогу на прибыль.

Представленные Обществом в подтверждение понесенных расходов документы, оформленные в момент совершения операций, формально содержали все необходимые реквизиты, что является достаточным для целей отнесения понесенных затрат на расходы по налогу на прибыль. При этом, обстоятельства, на которые ссылается Налоговый орган не свидетельствуют о том, что Налогоплательщик фактически не понес затрат на оплату выполненных подрядчиками работ, работы фактически не были выполнены спорными организациями и приняты Обществом, и соответственно не означают отсутствие у Общества расходов по налогу на прибыль.

Исследовав и оценив в совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, коллегия считает, что налогоплательщик подтвердил документально экономическую обоснованность и факт несения спорных расходов и их размер при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Кроме того, коллегия не усматривает признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий подрядчиков и Налогоплательщика. Совокупность представленных в деле доказательств в целом, с учетом статьи 71 АПК РФ, с учетом положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, с учетом позиции ВАС РФ в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355 и правовой позиции Конституционного Суда РФ в определениях от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, от 25.07.2001 N 138-О, не позволяет сделать вывод о том, что действия Общества и его контрагентов согласованы и направлены на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Остальные возражения заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, то расходы на оплату выполненных подрядчиками для Общества работ в спорной сумме Налогоплательщик правомерно включил в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль. В связи с этим коллегия считает неправомерным доначисление Налоговым органом Заявителю налога на прибыль за 2005 - 2006 г.г. в сумме 2203132 руб., начисление соответствующей пени и привлечение Налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 220313 руб.

Поскольку Налоговым органом в апелляционной жалобе обжалуется законность и обоснованность решения суда только в части признания недействительным решения Инспекции от 27.08.2008 N 19/047 в части доначисления налога на прибыль за 2005-2006 г.г. в сумме 2203132 руб., начисления соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 220313 руб., доначисления НДС за 2005-2006 г.г. в сумме 1568452 руб., начисления соответствующей суммы пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 156843 руб., о чем Обществом возражений не заявлено, коллегия, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, законность и обоснованность решения суда в остальной части в порядке апелляционного производства не проверяет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 05.03.2009 по делу N А51-12520/2008 10-196 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Г.А. Симонова