Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 05АП-1855/2009

г. Владивосток

Дело

17 июля 2009 г.

N А59-850/2009 N 05АП-1855/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 15.07.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.07.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симонова, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Ворожбит

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 5 по Сахалинской области: начальник юридического отдела И Мен Дин по доверенности от 16.02.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года,

от ООО "Олива": не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Олива" на решение от 01.04.2009 судьи В.С. Орифовой по делу N А59-850/2009 Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Олива" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления от 09.07.2008 N 57,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Олива" (далее по тексту - ООО "Олива", общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, налоговая служба) о назначении административного наказания от 09.07.2008 N 57.

Решением суда от 01.04.2009 заявленные требования удовлетворены в связи с тем, что налоговым органом в нарушение Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведена контрольная закупка.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указало, что должностные лица при покупке товаров в личное пользование (без последующего возврата продавцу) имеют право в случае нарушения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" возбудить дело об административном правонарушении и привлечь виновных к ответственности. Заявитель указал, что в материалы дела не представлены доказательства о возвращении купленного товара и получении налоговой инспекцией денежных средств, следовательно, сотрудники налогового органа, приобретая товар, выступали в роли покупателей. При этом, заявитель жалобы считает, что материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, при производстве дела об административном правонарушении инспекцией соблюдены процессуальные требования, предусмотренные КоАП РФ.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

ООО "Олива", надлежаще извещенное о времени и месте судебного заседания, своего представителя, в суд не обеспечило.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие общества по имеющимся в деле документам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 14 мая 2008 сотрудниками Межрайонной Инспекции ФНС России N 5 по Сахалинской области на основании поручения N 6504/58 проведена проверка магазина "Олива", принадлежащего ООО "Олива" и расположенного адресу: г. Корсаков, ул. Гвардейская, 25, по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - ФЗ "О ККТ").

В ходе проверки при покупке одной банки кукурузы сладкая на сумму 21 рубль сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ "О ККТ", о чем составлен акт N 003761, который продавцом магазина Ружковой Н.Ю. подписан и получен для дальнейшего вручения его руководителю общества.

Согласно акту руководитель общества приглашался в налоговый орган 15 мая 2008 года к 11 часам 00 минут.

В объяснительной продавец Ружкова Н.Ю. подтвердила факт не пробития чека на сумму 21 рублей по причине забывчивости.

23.05.2008 года уведомлением N 2083884 директор общества Дегтяренко М.И. была извещена о том, что составление протокола об административном правонарушении состоится 28.05.2008 года в 10 часов 00 минут, о чем свидетельствует ее подпись на данном уведомлении. При этом, директор общества Дегтяренко М.И. обратилась в налоговый орган с заявлением об отложении составления протокола в связи с ее болезнью, указав на то, что она готова предоставить объяснение по данному факту административного правонарушения.

02.06.2008 года административным органом было направлено в адрес общества уведомление N 2093660 о необходимости явиться директору общества в налоговый орган ля составления протокола 09.06.2009 в 10 часов 00 минут, которое не было вручено директору общества Дегтяренко М.И. в связи с нахождением ее на больничном, а продавцы отказались от его получения.

09.06.2008 года инспектор налоговой службы в отсутствии законного представителя общества составил протокол об административном правонарушении N 57 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения ООО "Олива" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении законного представителя общества 18 июня 2008 года в 10 часов 00 минут на административную комиссию.

В связи с неявкой законного представителя общества в назначенный день (18.06.2008 года) для рассмотрения административного дела и отсутствием сведений о надлежащем его извещении о времени и месте рассмотрения административного дела, 18.06.2008 инспекцией вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 25.06.2008 года на 10 часов 20 минут.

Определение об отложении рассмотрении дела об административном правонарушении от 18.06.2008 года и уведомление N 03-12/2116188 о рассмотрении административного дела 25.06.2008 года в 10 часов 20 минут были направлены в адрес общества 19.06.2008 года и возвращены отделением почты с отметкой "Адресат отказался от получения".

В связи с неявкой законного представителя общества в назначенный день (25.06.2008 года) для рассмотрения административного дела и отсутствием сведений о надлежащем его извещении о времени и месте рассмотрения административного дела, 18.06.2008 инспекцией вынесено определение об отложении рассмотрения об административном правонарушении на 09.07.2008 года на 10 часов 00 минут.

08.07.2008 года административным органом была направлена в адрес общества телефонограмма N 03-12/2207347 о необходимости явиться директору общества в налоговый орган для рассмотрения дела об административном правонарушении 09.07.2009 в 10 часов 00 минут, которое было получено продавцом магазина "Олива" Ружковой Н.Ю.

09.07.2008 года налоговый орган, рассмотрев в отсутствии законного представителя общества материалы об административном правонарушении в отношении ООО "Олива", вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудником инспекции лично произведена покупка товара (банка кукурузы сладкой стоимостью 21 рубль) в принадлежащем обществу магазине "Олива" на основании поручения N 6504/58 о проведении проверки магазина "Олива", принадлежащего ООО "Олива" по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", этот же сотрудник проводил вышеназванную проверку.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях вывод суда о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, является правильным.

Довод заявителя жалобы о соблюдении налоговым органом процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, при производстве дела об административном правонарушении является необоснованным в силу следующего.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 24.1 КоАП РФ установлено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

В силу пункта 1 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, 23.05.2008 года уведомлением N 2083884 директор общества Дегтяренко М.И. была извещена о том, что составление протокола об административном правонарушении состоится 28.05.2008 года в 10 часов 00 минут, о чем свидетельствует ее подпись на данном уведомлении. При этом, директор общества Дегтяренко М.И. обратилась в налоговый орган с заявлением об отложении составления протокола в связи с ее болезнью, указав на то, что она готова предоставить объяснение по данному факту административного правонарушения.

Из представленных в материалы дела листков нетрудоспособности серии ВМ 5271465 и серии ВН 2160069 следует, что Дегтяренко М.И. находилось на амбулаторном лечении в период с 07.05.2008 по 15.06.2008 года, с 16.06.2008 года по 15.07.2008 года.

02.06.2008 года административным органом было направлено в адрес общества уведомление N 2093660 о необходимости явиться директору общества в налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении 09.06.2009 в 10 часов 00 минут, которое не было вручено директору общества Дегтяренко М.И. в связи с нахождением ее на больничном, а продавцы отказались от его получения.

08.07.2008 года административным органом была направлена в адрес общества телефонограмму N 03-12/2207347 о необходимости явиться директору общества в налоговый орган для рассмотрения дела об административном правонарушении 09.07.2009 в 10 часов 00 минут, которое было получено продавцом магазина "Олива" Ружковой Н.Ю.

09.07.2008 года налоговый орган, рассмотрев в отсутствии законного представителя общества материалы об административном правонарушении в отношении ООО "Олива", вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.

Таким образом, законный представитель общества не был надлежаще извещен о времени и месте составления административного протокола и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и был лишен право на защиту прав ввиду того, что не мог возражать и давать объяснения по существу предъявленных правонарушений.

В связи с чем, коллегия считает, что протокол об административном правонарушении от 09.06.2008 года N 57 и постановление о привлечении общества к административной ответственности от 09.07.2008 N 57 вынесено налоговым органом с нарушением процессуальных прав общества, закрепленных статьями 25.1 и 28.2 КоАП РФ.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что указанные выше процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного Процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" N 2 от 27 января 2003 года и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" N 10 от 02 июня 2004 года подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и не находит оснований к его отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение от 01.04.2009 по делу N А59-850/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович