Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 05АП-1579/2009

г. Владивосток

Дело

22 июля 2009 г.

N А51-12217/2008 N 05АП-1579/2009 N 05АП-2050/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 16 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб "Борец": представитель Шевченко А.Н. по доверенности N 4 от 15.07.2009 сроком действия 1 год, паспорт; представитель Просветова В.А. по доверенности N 4а от 15.07.2009 сроком действия 1 год, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб "Борец" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока

на решение от 25.03.2009

судьи О.П. Хвалько

по делу N А51-12217/2008 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Спортивный клуб "Борец"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения N 44 от 24.10.2008 в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Спортивный клуб "Борец" (далее по тексту - "Заявитель", "Общество" или "Налогоплательщик") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") признании недействительным решения Инспекции от 24.10.2008 N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) и налога на прибыль.

Решением суда от 25.03.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.10.2008 N 44 в части начисления налога на прибыль в сумме 32696 руб. за 2006 год и в сумме 37297 руб. за 2007 год, соответствующих пени и штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 13998 руб. 60 коп., в остальной части в удовлетворении требований Общества отказал.

На решение суда от 25.03.2009 ООО Спортивный клуб "Борец" и ИФНС России по Советскому району г. Владивостока поданы апелляционные жалобы.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.03.2009, ООО Спортивный клуб "Борец", с учетом дополнительных пояснений к апелляционной жалобе, просит его отменить как незаконное и необоснованное. Общество считает, что правомерно при исчислении ЕНВД за 1 квартал 2006 года по автостоянке применило коэффициент К2 в соответствии со значениями, установленными Законом Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае", действие которого Законом Приморского края от 25.12.05 N 305-КЗ продлено до 01.01.2007.

Значения коэффициента К2 согласно решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе", по мнению заявителя апелляционной жалобы, не могли быть применены судом в 1 квартале 2006 года, поскольку данный нормативный акт не опубликован до 01.01.2006 и не подлежал применению в 2006 году. В связи с этим доначисление Инспекцией по платным автостоянкам на рынке ЕНВД за 1 квартал 2006 года, соответствующих пени и штрафа Общество считает неправомерным.

В части начисления Налоговым органом ЕНВД по торговым местам на территории рынка за 2006,2007, 1 квартал 2008 года Заявитель считает, что осуществлял деятельность по сдаче в аренду не оборудованных торговых мест, а площади для ведения торговой деятельности, что не является объектом обложения ЕНВД. При этом передаваемая для ведения торговли земля арендуется Обществом непосредственно у администрации г. Владивостока, и такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.

В части начисления налога на прибыль Заявитель полагает, что Налоговый орган необоснованно определил долю затрат, приходящихся на облагаемую деятельность по ЕНВД и деятельность, находящуюся на общем режиме налогообложения, а также считает, что Инспекцией и судом произведен неверный расчет налоговой базы по налогу на прибыль.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО Спортивный клуб "Борец" поддержал доводы апелляционной жалобы. При этом Заявитель пояснил, что не поддерживает доводы апелляционной жалобы о неправомерном начислении Инспекцией по решению от 24.10.2008 N 44 пеней и штрафа по налогу на прибыль в сумме 7380 руб., поскольку указанные требования удовлетворены судом и нарушение прав Общества в указанной части устранено Налоговым органом путем восстановления в карточке лицевого счета начисленных сумм пени в размере 8311 руб. и штрафа в размере 12994 руб.

ИФНС России по Советскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества с доводами жалобы не согласилась. Налоговый орган полагает, что в нарушение пунктов 3,4 Приложения N 2 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе" Налогоплательщиком занижена сумма ЕНВД, подлежащая уплате за 1 квартал 2006 года. Также Инспекция считает, что в нарушение подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26, пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, пункта 13 приложения 1 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе" при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006, 2007 г.г., 1 квартал 2008 года Общество не осуществляло и не уплачивало ЕНВД при осуществлении деятельности по сдаче в аренду стационарных торговых мест, расположенных на рынке, поскольку данный вид предпринимательской деятельности подпадает по систему налогообложения в виде ЕНВД. В части налога на прибыль Инспекция считает, что в нарушение пунктов 9,10 статьи 274 Налогового кодекса РФ в составе доходов ООО СК "Борец" в 2006, 2007 г.г. отражена выручка, полученная от деятельности, переведенной с 01.01.2006 на уплату ЕНВД. Таким образом, доходы Общества завышены в 2006 году на сумму 66339 руб., в 2007 году на 79577 руб. В нарушение пунктов 9,10 Налогового кодекса РФ при исчислении налога на прибыль в состав расходов ООО СК "Борец" включены затраты, относящиеся к деятельности, переведенной на уплату ЕНВД в 2006 году в сумме 214479 руб., в 2007 году в сумме 249022 руб. При этом в нарушение пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса РФ в проверяемом периоде ООО СК "Борец" не вело раздельный учет расходов по деятельности, переведенной на уплату ЕНВД и деятельности, подлежащей обложению в общем режиме.

В самостоятельно поданной апелляционной жалобе на решение суда от 25.03.2009 ИФНС России по Советскому району г. Владивостока в считает, что судом первой инстанции допущена ошибка при исчислении суммы доначисленного штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль ввиду не учета имевшейся у налогоплательщика переплаты, сведения о которой отражены в решении Инспекции от 24.10.2008 N 44.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании решения начальника ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 29.04.2008 N 839 Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО Спортивный клуб "Борец" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе по ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.03.2008, по налогу на прибыль организаций за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки N 40 от 22.08.2008, на который Налогоплательщиком представлены возражения, и 24.10.2008 вынесено решение N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым ООО Спортивный клуб "Борец" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 95365 руб., а также Обществу начислены налоги в сумме 481935 руб., пени в сумме 89544 руб. 91 коп.

Не согласившись в вынесенным Налоговым органом решением от 24.10.2008 N 44 в части доначисления ЕНВД в сумме 302256 руб., пени по нему в сумме 58102 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 60451 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 70334 руб., пени по нему в сумме 8335 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 13044 руб., Общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

В части ЕНВД за 1 квартал 2006 года по видам деятельности "оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств", "оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках" основанием для доначисления Инспекцией налога явилось неправомерное применение Обществом при исчислении налога корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в значении 0,6.

В указанной части коллегия соглашается с выводами Инспекции и суда первой инстанции в силу следующего:

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и может применяться по решениям указанных представительных органов в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ, пункт 2 статьи 4 Закона Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае", действовавшего в 2006 году).

Пунктом 7 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков на календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

В силу пункта 6 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ при определении величины базовой доходности, применяемой для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представительные органы власти могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 данной статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Согласно пунктам 3,4, приложению N 2 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности во Владивостокском городском округе" (далее - решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109) для видов деятельности "оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств", "оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках" корректирующий коэффициент К2 установлен в значении 0,74.

Пунктом 4 решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 установлено, что оно вступает в силу с 1 января 2006 года.

В соответствии с пунктом 4 решения Думы г. Владивостока от 16.08.2001 N 21 "О порядке опубликования и вступления в силу решений Думы г. Владивостока и нормативных правовых актов администрации г. Владивостока" решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 опубликовано в Вестнике Думы г. Владивостока N 15 от 11.11.2005, в газете "Владивосток" N 172 от 16.11.2005, и соответственно являлось действующим и подлежало применению с 01.01.2006.

В связи с этим коллегией отклоняется как несостоятельный довод заявителя апелляционной жалобы о том, что значения коэффициента К2 согласно решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109, не могли быть применены в 1 квартале 2006 года, поскольку данный нормативный акт не опубликован до 01.01.2006 и следовательно не подлежал применению в 2006 году.

Соответственно применение Заявителем коэффициента К2 в значении 0,44, установленного Законом Приморского края от 28.11.2002 N 23-КЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае", продленного действием до 01.01.2007, является неправомерным и противоречит статье 3 Закона Приморского края от 25.11.2005 N 305-КЗ "О внесении изменений в Законы Приморского края "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае" и "О признании утратившими силу законодательных актов Приморского края о системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Приморском крае", которой предусмотрено что, положения Закона Приморского края от 28.11.2002 года N 23-КЗ применяются на территории муниципальных образований края в случае, если представительные органы муниципальных районов и городских округов до 1 января 2006 года не примут нормативный правовой акт о введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на соответствующей территории.

Довод Заявителя о том, что решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 подлежит применению с 01.01.2007, поскольку в ноябре 2005 года оно было опубликовано частично, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку с 01.04.2006 вступили в силу изменения внесенные в решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 муниципальным правовым актом Думы г. Владивостока от 07.02.2006 N 2-МПА в части дополнения решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 Приложением 3 и пунктом 3. Между тем в первоначальной редакции, включая установленное значение коэффициента К2 для спорного вида деятельности в значении 0,74, решение Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 применялось с 01.01.2006.

Довод Общества о том, что коэффициент К2 в значении 0,74 применен Налоговым органом с коэффициентом по г. Владивостоку без учета ведения деятельности в п. Трудовом с корректировкой на поправочный коэффициент по иному поселку, также является несостоятельным, поскольку такое значение коэффициента установлено приложением 3 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109, введенным в действие муниципальным правовым актом Думы г.Владивостока от 07.02.2006 N 2-МПА с 01.04.2006, и не применялось в 1 квартале 2006 года.

При этом и применимое после 01.04.2006 приложение 3 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 не содержало поправочного коэффициента места ведения предпринимательской деятельности для населенного пункта п. Трудовое. В связи с этим коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что во 2-4 кварталах 2006 года коэффициент К2 также применялся без учета корректирующего коэффициента места ведения деятельности.

На основании вышеизложенного, доначисление Налоговым органом Заявителю ЕНВД по виду деятельности "оказание услуг платной автостоянки" за 1 квартал 2006 года в сумме 60288 руб. является правомерным.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение подпункта 13 пункта 2 статьи 246.26, пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, пункта 13 приложения 1 к решению Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 Обществом в 2006,2007 г.г., 1 квартале 2008 года не исчислен ЕНВД с вида предпринимательской деятельности "оказание услуг по сдаче в аренду стационарных торговых мест, расположенных на рынке".

В соответствии со статей 346.27 Налогового кодекса РФ, в редакции, действовавшей до 01.01.2008, под стационарным торговым местом понималась часть площади (в том числе конструктивно обособленная и оснащенная специальным оборудованием) объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала (крытого рынка (ярмарки), торгового комплекса, торгового центра, крытого спортивного сооружения, автовокзала, железнодорожного вокзала, административного здания и т.п.), передаваемая хозяйствующему субъекту на основе договора аренды (субаренды) во временное владение и (или) пользование для осуществления розничной торговли или для дальнейшей передачи во временное владение и (или) пользование другому хозяйствующему субъекту.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции действующей с 01.01.2008) под стационарной торговой сетью стало пониматься кроме того место, используемое для совершения сделки купли-продажи в объектах стационарной торговой сети, к стационарным торговым местам относятся также земельные участки, передаваемые в аренду организациям и предпринимателям для организации стационарной торговой сети.

При исчислении ЕНВД до 01.01.08 по данному виду деятельности физическим показателем является количество переданных во временное владение и пользование торговых мест, после 01.01.08 - количество торговых мест (если площадь одного торгового места, объекта нестационарной торговой сети не превышает 5 квадратных метров) или площадь торговых мест (при превышении площади указанных объектов норматива в 5 квадратных метров).

Материалами дела подтверждается и не оспорено Заявителем, что на территории рынка ООО СК "Борец" расположен крытый павильон, представляющий собой пристроенное комплексное здание переменной этажности, с подсоединенными инженерными коммуникациями (электроснабжением и водоотведением), торговые места в котором (прилавки, лотки, отделы) сдаются в аренду; на открытой территории рынка расположены контейнеры и открытые прилавки в виде переносных столов, также сдаваемые в аренду.

Согласно материалам дела во 2-4 кварталах 2006 года, 2007 году, 1 квартале 2008 года ООО СК "Борец" на территории рынка сдавало в аренду торговые места, и с учетом вышеизложенных норм обязано было исчислять и уплачивать ЕНВД от данной деятельности.

Довод Заявителя о том, что он осуществлял деятельность по сдаче в аренду не оборудованных торговых мест, а площади для ведения торговой деятельности, правомерно отклонен судом первой инстанции как не влияющий на квалификацию вида осуществляемой Заявителем деятельности для целей обложения ЕНВД.

При этом сдача в аренду непосредственно земельных участков на открытой площадке рынке имела место только в 1 квартале 2008 года, когда такая деятельность в соответствии с пунктом 14 решения Думы г. Владивостока от 28.10.2005 N 109 подлежала обложению ЕНВД.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что передаваемая для ведения торговли земля арендуется Обществом непосредственно у администрации г. Владивостока, и деятельность по сдаче в аренду земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, не подлежит переводу на уплату ЕНВД, коллегией не принимается как не имеющая в данном случае правового значения, поскольку Общество признается плательщиком ЕНВД как организация, передающая в субаренду участки для организации торговых мест, независимо от того, что указанные участки оно в свою очередь арендует для организации розничного рынка у органов местного самоуправления.

С учетом количества сданных в аренду торговых мест и их характеристик в соответствующих налоговых периодах является правомерным доначисление Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ЕНВД за период 2 квартал 2006 года -1 квартал 2008 года, всего в сумме 241968 руб., в том числе за 2,3 кварталы 2006 года по 27369 руб., 4 квартал 2006 года - 26893руб., 1 квартал 2007 года - 22252 руб., 2 квартал 2007 года - 23128 руб., 3 квартал 2007 года - 21745 руб., 4 квартал 2007 года - 25617 руб., 1 квартал 2008 года - 67317 руб.

С учетом вышеизложенного коллегия находит правомерным начисление Инспекцией Обществу ЕНВД за 2006, 2007 г.г., 1 квартал 2008 года всего в сумме 302256 руб. (60288 + 302256), пени по нему в сумме 58102 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 60451 руб.

В части начисления Обществу по результатам выездной налоговой проверки недоимки в сумме 70334 руб., в том числе 32760,00 руб. за 2006 год, 37574 руб. за 2007 год, пени и штрафов по налогу на прибыль коллегией установлено следующее:

Основанием начисления налога на прибыль явилось установленное Инспекцией в нарушение пунктов 9, 10 статьи 274 Налогового кодекса РФ завышение Обществом доходов по ЕНВД в 2006 году на сумму 66339 руб., в 2007 году на сумму 79577 руб. от деятельности по передаче в аренду торговых мест в виде переносных столов контейнеров, расположенных на территории универсального рынка по адресу: г. Владивосток, п. Трудовое, ул. Лермонтова, 67/1, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Пунктом 10 статьи 274 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие специальные режимы налогообложения, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

С учетом пункта 9 статьи 274 Налогового кодекса РФ расходы, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Ввиду отсутствия у Налогоплательщика раздельного учета доходов и расходов по облагаемой в общеустановленном порядке деятельности и деятельности, переведенной на ЕНВД, коллегия находит обоснованным определение Налоговым органом и судом первой инстанции суммы расходов по налогу на прибыль путем выведения пропорции их доле доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД, что с учетом уточнения заявителя апелляционной жалобы в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, Налогоплательщиком не оспаривается.

При этом коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о допущенной Инспекцией арифметической ошибке при расчете налогооблагаемой прибыли и налога на прибыль, в результате чего за 2006 год подлежал начислению налог в сумме - 64 руб., за 2007 год - 277 руб. Соответственно начисление Налоговым органом Заявителю налога на прибыль в сумме 32696 руб. за 2006 года и в сумме 37297 руб. за 2007 год, всего 69993 руб. является неправомерным, что Заявителем и Налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не оспорено. В связи с этим в указанной части решение Инспекции от 24.10.2008 N 44 обоснованно признано судом недействительным. Учитывая установленный неправомерный факт начисления Обществу налога на прибыль за 2006, 2007 г.г. в общей сумме 69993 руб. является неправомерным и начисление в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ приходящихся на указанную сумму пеней. С учетом удовлетворенных судом требований Налогоплательщика в указанной части Налоговым органом произведено восстановление в карточке лицевого счета Налогоплательщика сумм пени, начисленной по результатам выездной налоговой проверки, в связи с чем Общество отказалось от доводов апелляционной жалобы в указанной части.

При этом в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что на дату совершения и обнаружения налогового правонарушения по налогу на прибыль на лицевом счете ООО СК "Борец" числится переплата по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 5113 руб. 63 коп., которая не была зачтена в счет уплаты налогов. В связи с этим Инспекцией не производилось начисление Налогоплательщику штрафных санкций на недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет на сумму 5113 руб. 63 коп. В результате, по решению Инспекции от 24.10.2008 N 44 Обществу начислено всего 13044 руб. штрафа.

С учетом установленной судом арифметической ошибки, допущенной Инспекцией при исчислении налога на прибыль за 2006, 2007 г.г., и правомерного доначисления Налоговым органом налога на прибыль всего только в сумме 341 руб., сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ подлежит начислению на правомерно начисленную Инспекцией Обществу недоимку по налогу на прибыль в сумме 341 руб., из которых 6 руб. 82 коп. подлежит зачислению в федеральный бюджет, 334 руб. 18 коп. - в бюджет субъекта РФ.

Исходя из положений пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и с учетом имеющейся у Общества переплаты по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 5113 руб. 63 коп., образовавшейся на дату совершения и обнаружения налогового правонарушения, и которая полностью перекрывает спорную недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет, Заявитель подлежит привлечению к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 66 руб. 84 коп. (334 руб. 18 коп. (неполная уплата сумм налога на прибыль организаций в бюджет субъектов РФ) х 20%).

В связи с этим решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.10.2008 N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" подлежало признанию недействительным в части начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 12977 руб. 16 коп. (13044 - 66,84).

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции от 24.10.2008 N 44 в части начисления штрафа в сумме 13998 руб. 60 коп. подлежит в соответствии со статьей 270 АПК РФ изменению, апелляционная жалоба Налогового органа подлежит удовлетворению.

В удовлетворении требований апелляционной жалобы Налогоплательщика у коллегии оснований нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 25.03.2009 по делу N А51-12217/2008 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.10.2008 N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления штрафа по налогу на прибыль в сумме 12975 руб. 85 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович