Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 05АП-2862/2009

г. Владивосток

Дело

20 июля 2009 г.

N А51-11779/2008 13-291 N 05АП-2862/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.С. Чижикова

судей: Н.И. Фадеевой, Н.А. Скрипка

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ООО "АзияЦемент" - Лутченко Н.Н. (удостоверение N 1612 от 05.02.2009, доверенность от 17.12.2008)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АзияЦемент"

на решение от 04.05.2009

судьи Н.А. Анасенко

по делу N А51-11779/2008 13-291 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "АзияЦемент"

к ООО "Дальневосточный цементный терминал"

о взыскании 1 574 121 руб. 08 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азия Цемент" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточный цементный терминал" (далее ответчик) о взыскании 1 574 121 руб 08 коп, из них: 1 470 300 рублей сумма денежных средств уплаченных по договору поставки N 002-ДВЦТ-08 от 14.04.2008, 11 200 рублей уплаченных за услуги экспертизы, 9 000 рублей убытков, 33 921 руб 08 коп процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных по ст.395 ГК РФ, 50 000 рублей расходов по оплате услуг представителя.

В заседании суда 10.04.2009 истец заявил ходатайство об изменении предмета иска сославшись на статьи 309, 393, 395, 469, 470, 475, 15 ГК РФ по предъявленным требованиям на суммы 11 200 руб (оплата экспертизы), 9000 руб - убытков связанных с хранением некачественного товара, по сумме 50 000 руб - предмет иска - статья 106 АПК РФ, которое удовлетворено судом.

Решением суда от 04.05.2009 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "АзияЦемент" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указало, что в договоре предусмотрено два порядка приемки товара по количеству и качеству. В рассматриваемом случае необходимо руководствоваться ч. 2 п.п. 6.1. договора, поскольку товар принимался на подъездных путях. Полагает, что присутствие грузополучателя необязательно, а представитель поставщика вызывался для участия в приемке. Вина поставщика не имеет отношения к рассматриваемому делу. ГОСТ 30515-97 не содержит порядок проведения экспертизы.

Возражая на жалобу, ответчик в письменном отзыве согласился с выводами суда первой инстанции, решение просил оставить без изменения.

ООО "Дальневосточный цементный терминал" в судебное заседание не явилось, заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, которое удовлетворено судом, в связи с чем, дело слушается в отсутствие указанного лица по правилам ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Сторонами заключен договор поставки N 002-ДВЦТ -08 от 14.04.2008, в соответствии с которым ответчик как поставщик обязался поставить, а истец как покупатель принять и оплатить цемент.

Как следует из представленных документов, истцом установлена некачественность прибывшего в его адрес 07.09.2008 по ж/д накладными N ЭТ 872682, ЭТ 872916, ЭТ 884546, ЭТ 884608, 917056 цемента, что оформлено актом экспертизы N 017-04-01487 от 10.09.2008, которая произведена Департаментом экспертизы промышленных и продовольственных товаров и сырья Торгово - Промышленной палаты Восточной Сибири. Вся партия поставленного цемента признана несоответствующей требованиям ГОСТ 31108-2003.

П. 6.1. договора с учетом протокола согласования разногласий стороны предусмотрели, что во время приемки продукции не на ж/д станции назначения истец обязан осмотреть продукцию и в случае обнаружения недостачи, повреждения (порчи) продукции незамедлительно вызвать представителей Торгово-промышленной палаты или другой независимой организации и составить с ними акт о недостаче, повреждении (порчи) продукции.

Также протоколом согласования разногласий к договору N 002-ДВЦТ 08 от 14.04.2008 стороны дополнили договор пунктом 6.6 протокола, которым сторонами предусмотрена приемка цемента по качеству и количеству в соответствии с ГОСТОМ и действующими Инструкциями о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденных постановлением Госарбитража П-6, П-7.

Инструкции Госарбитража СССР от 15.06.1995 N П-6 (по количеству) и от 25.04.1996 N П-7 (по качеству) подлежат применению, если их применение прямо предусмотрено заключенным между сторонами договором.

Однако, учитывая, что п. 6.1. и п.6.6, указанный в протоколе согласования разногласий к спорному договору противоречат друг другу, суд приходит к выводу, что сторонами не согласован порядок приемки поставляемого товара.

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

Согласно статье 42 Федерального закона Российской Федерации от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Статьей 119 Устава установлено, что обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истцом не представлено доказательств того, что при приемке продукции им были выполнены требования законодательства Российской Федерации по составлению актов требуемой формы (коммерческий акт, иные акты, предусмотренные Правилами составления актов при перевозке грузов железнодорожным транспортом Российской Федерации, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 43).

Исходя из характера спорных правоотношений, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд первой инстанции правильно установил, что акты экспертизы N 017-04-01487 от 10.09.2008 в силу положений статьи 68 АПК РФ не отвечает требованиям допустимости доказательств. Иных документов, подтверждающих поставку товара ненадлежащего качества материалы дела не содержат.

Также суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что спорный цемент доставлен на станцию назначения Иркутск Пассажирский на п/п получателя, что соответствует станции назначения в заявке N 2 (л.д. 30 т. 1), то есть груз получен на станции назначения.

Таким образом, суд первой инстанции на основании части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно посчитал заявленное истцом требование недоказанным, в связи с чем в иске отказано правомерно.

С учетом отсутствия надлежащих доказательств поставки товара ненадлежащего качества, иные доводы заявителя жалобы не могут иметь правового значения.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 04.05.2009г. по делу N А51-11779/2008 13-291 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

И.С. Чижиков

Судьи

Н.И. Фадеева Н.А. Скрипка