Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 05АП-2018/2009

г. Владивосток

Дело

23 июля 2009 г.

N А51-3568/2009 N 05АП-2018/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 9 по Приморскому Краю: специалист-эксперт юридического отдела Степанова Т.А. по доверенности N 05/7 от 26.12.2008 сроком действия до 31.12.2009, паспорт; специалист 1 разряда Муравьева Е.Н. по доверенности N 05/20 от 03.03.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 264008;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю

на решение от 06.04.2009

судьи Л.Л. Кузюра

по делу N А51-3568/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Есиной Ольги Александровны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Есина Ольга Александровна (далее по тексту - "Заявитель" или "Предприниматель") обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") от 02.03.2009 N 20/45 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 06.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 06.04.2009, Межрайонная ИФНС России N 9 по Приморскому краю просит его отменить как незаконное и необоснованное. Налоговый орган указывает на то, что в проверяемом павильоне ИП Есина О.А. работает самостоятельно, трудоустроенных работников не имеет. В момент проверки Есина О.А. была занята редактированием фотографий, в связи с чем попросила Исаева К.В. оказать услугу копирования документа клиенту. Данное обстоятельство, по мнению Налогового органа, опровергает утверждение суда об отсутствии доказательств выполнения Исаевым К.В. поручения самого Предпринимателя. При этом Инспекция ссылается на то, что по смыслу статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ обязанность по применению контрольно-кассовой техники и выдаче покупателям чеков при осуществлении наличных денежных расчетов лежит на юридических лицах и предпринимателях, применяющих контрольно-кассовую технику. В данном случае Исаев К.В. обслуживал клиентов в принадлежащем Предпринимателю павильоне, на принадлежащей Заявителю копировальной технике, произвел расчет с клиентом принадлежащими Предпринимателю денежными средствами (сдача 5 руб.), то есть действовал в его интересах. Неприменение контрольно-кассовой машины Исаевым К.В., не состоящим с Предпринимателем в трудовых отношениях, но оказывающим услуги от его имени, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не освобождает Предпринимателя от ответственности, установленной статьей 14.5 КоАП РФ. В связи с этим Налоговый орган считает, что вина ИП Есиной О.А. заключается в том, что она не выполнила организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции по принятию мер, исключающих доступ посторонних лиц к копировальной технике и возможность оказания услуг с нарушением требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы.

Индивидуальный предприниматель Есина О.А., надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилась, заявила о рассмотрении апелляционной жалобы в её отсутствие. В представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции Предприниматель с доводами жалобы не согласилась, решение суда считает законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя Предпринимателя.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей Налогового органа, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 29.01.2009 N 20/8 сотрудниками Налогового органа проведена проверка павильона "Аркада", расположенного по адресу: Приморский край, п. Пограничный, ул. Красноармейская, 2 (территория универсального рынка МУП "Приморье") и принадлежащего ИП Есиной О.А., на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт и Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

В ходе проверки при оказании платной услуги ксерокопии документа (1 листа) на сумму 5 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки N 009545 от 29.01.2009.

16.02.2009 Налоговым органом составлен в отношении Предпринимателя протокол N 009545 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения начальником Межрайонной ИФНС России N 9 по Приморскому краю 02.03.2009 вынесено постановление N 20/45 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым индивидуальный предприниматель Есина О.А. привлечена к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом постановлением, Предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Из положений статьи 2.4 КоАП РФ следует, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностное лицо.

В силу указанной выше нормы привлечению к административной ответственности предприниматели (как должностные лица) подлежат в случае совершения ими административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

При этом в соответствии частью четвертой статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, вопрос о вине Предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения можно исследовать лишь при том условии, когда наличные денежные расчеты без применения ККТ осуществляются лицами, уполномоченными ей на проведение таких расчетов, либо действующими от ее имени.

Материалами дела установлено, что Предпринимателем были выполнены требования, предъявляемые к продаже товаров с использованием ККМ, в торговой точке имелся кассовый аппарат.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что, несмотря на публичную обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, возложенную Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", исходя из смысла и содержания части 1 статьи 1.5, статей 26.1, 26.2 КоАП следует, что, принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган должен доказать не только факт совершения правонарушения, но и вину предпринимателя.

Из материалов дела (объяснения и протоколы опроса свидетелей) следует, что в момент проверки покупка спорной услуги совершена налоговым инспектором у 12-летнего ребёнка - Исаева К.В., находившегося в момент проверки в павильоне вместе с многочисленными покупателями и являющегося родственником Предпринимателя, что Налоговым органом не опровергнуто.

Как обоснованно установил суд первой инстанции, доказательств того, что в момент проведения проверки налоговый инспектор обратилась за оказанием услуги непосредственно к Предпринимателю или его работнику, а также доказательств того, что ребёнок - Исаев К.В., оказывая услугу по ксерокопированию документа и принимая деньги за оказанную услугу, действовал по указанию (поручению) самого Предпринимателя или его работника, материалами административного дела не подтверждается.

Довод Инспекции о том, что в момент проверки индивидуальный предприниматель Есина О.А. была занята редактированием фотографий, в связи с чем сама попросила оказать услугу копирования документа Исаева К.В., а также ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что Предприниматель трудоустроенных работников не имеет, коллегией не принимаются как документально неподтвержденные и опровергающиеся материалам административного дела, включая полученные в установленном законом порядке показания свидетелей, предупрежденных согласно статье 25.6 КоАП РФ об ответственности за дачу ложных показаний.

С учетом изложенного коллегией не принимается довод Налогового органа о том, что Исаев К.В. в момент проверки обслуживал клиентов в принадлежащем Предпринимателю павильоне, на принадлежащей Заявителю копировальной технике произвел расчет с клиентом принадлежащими Предпринимателю денежными средствами (сдача 5 руб.), действуя в интересах Предпринимателя.

Довод Инспекции о том, что сделка была совершена от имени Предпринимателя, не подтвержден никакими доказательствами.

На основании вышеизложенного, и учитывая, что материалами дела достоверно не подтверждается, что Предпринимателем реализовывался товар без применения ККТ или она давала указания на товарореализацию лицу, не состоящему с ней в трудовых отношениях, коллегия считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии вины Предпринимателя во вмененном ей нарушении, что исключает привлечение к административной ответственности.

Кроме того, коллегия приходит к выводу, что в данном случае фактически приобретение услуги ксерокопии документа (1 листа) на сумму 5 руб. осуществлено сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Между тем осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки N 009545 от 29.01.2009 не участвовали.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что акт проверки N 009545 от 29.01.2009 является основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Предпринимателю правонарушения, и в силу вышеизложенного данный акт составлен с нарушением требований закона, то в связи с этим составленные при проведении проверки акт о проверке наличных денежных средств кассы N 09545 от 29.01.2009, X-отчет, протокол об административном правонарушении от 16.02.2009 N 009545 об административном правонарушении сами по себе не являются полноценными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими событие вмененного Предпринимателю правонарушения, поскольку они составлены на основании акта N 009545 от 29.01.2009 и в рамках не предусмотренного законом контрольного мероприятия.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 009545 от 29.01.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Предпринимателю правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Остальные возражения заявителя апелляционной жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

При таких обстоятельствах суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ правомерно признал незаконным и отменил постановление МИФНС России N 9 по Приморскому краю от 02.03.2009 N 20/45 по делу об административном правонарушении. Решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06.04.2009 по делу N А51-3568/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович