Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 05АП-1959/2009

г. Владивосток

Дело

23 июля 2009 г.

N А51-3924/2009 N 05АП-1959/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

от ООО "Ватель": представитель Возисов К.А. по доверенности от 18.03.2009 сроком действия до 31.12.2009, паспорт;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: специалист 1 разряда Раков А.А. по доверенности N 11/79 от 07.07.2009 сроком действия до 31.12.2009, удостоверение N 262842 сроком действия до 31.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ватель"

на решение от 13.04.2009

судьи А.В. Пятковой

по делу N А51-3924/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ватель"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным постановления N 15/148 от 10.03.2009 по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ватель" (далее по тексту - "Заявитель" или "Общество") обратилось в Арбитражный суд Приморского края заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту - "Налоговый орган" или "Инспекция") о признании незаконным и отмене постановления Инспекции по делу об административном правонарушении N 15/148 от 10.03.2009, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Решением суда от 13.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 13.04.2009, ООО "Ватель" просит его отменить как незаконное и необоснованное, в обоснование заявленных требований указало следующее: Налоговые органы не наделены законом правом проводить контрольную закупку как оперативно-розыскное мероприятие. Соответственно, проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ватель" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласился, решение суда считает законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 04.03.2009 N 15/206 сотрудниками Налогового органа проведена проверка кафе "Гранд кафе", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Нижнепортовая, 1 и принадлежащего ООО "Ватель", на предмет соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и борота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

В ходе проверки при покупке сигарет "Винстон" по цене 25 руб. установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения кассиром контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки N 015665 от 04.03.2009.

05.03.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества в присутствии его законного представителя - директора Любченко Е.В. протокол N 000078 об административном правонарушении.

Согласно отметке директора Любченко Е.В. в протоколе от 05.03.2009 N 000078 Общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения начальником ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 10.03.2009 вынесено постановление N 15/148 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "Ватель" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Не согласившись с вынесенным Налоговым органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" следует понимать фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже сигарет "Винстон" по цене 25 руб. без применения ККТ (имелась в кафе и зарегистрирована в Инспекции) и не выдачи кассиром кассового чека в кафе "Гранд кафе" (г. Владивосток, ул. Нижнепортовая, 1), принадлежащем Обществу, подтверждается представленными в материалах дела актом проверки N 015665 от 04.03.2009, актом о проверке наличных денежных средств кассы N 015665 от 04.03.2009, X-отчетом от 04.03.2009, объяснительной кассира Мазур Т.В., зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 05.03.2009 N 000078.

Совершенное Обществом правонарушение квалифицируется по статье 14.5 КоАП РФ.

При этом, несмотря на положения трудового договора N 03 от 01.03.2009 заключенного Обществом с Мазур Т.В., должностной инструкцией кассира от 09.01.2008 N 1 и объяснительной Мазур Т.В. от 04.03.2009, вина работника Общества в совершении административного правонарушения, ненадлежащее исполнение ею трудовых обязанностей не являются обстоятельствами, освобождающими само юридическое лицо от административной ответственности.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией правонарушения, является акт проверки N 015665 от 04.03.2009, в котором налоговыми инспекторами при покупке сигарет "Винстон" по цене 25 руб. зафиксирован факт осуществления кассиром Мазур Т.В., действующей от имени ООО "Ватель", денежных расчетов с покупателем без применения контрольно-кассовой техники.

Коллегия, с учетом материалов дела, приходит к выводу, что фактически покупка товара (сигареты "Винстон" по цене 25 руб.) осуществлена сотрудником Инспекции как проверочная закупка.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки N 015665 от 04.03.2009 не участвовали.

Ссылка Налогового органа о том, что спорная покупка не является контрольной закупкой, коллегией не принимается, поскольку покупка товара была произведена налоговыми инспекторами в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом выданного поручения от 04.03.2009 N 15/206 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники в принадлежащем Обществу кафе, и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке. В связи с этим фактически налоговыми инспекторами произведена проверочная закупка

При этом факт не возврата должностными лицами Налогового органа товара, приобретённого в ходе проверочной (контрольной) закупки, сам по себе не влияет на квалификацию их действий.

С учетом изложенного, коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что между сотрудниками Инспекции и Обществом фактически состоялась сделка купли-продажи товара в розницу и оплата за реализованный товара не может квалифицироваться как проверочная закупка, предусмотренная Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что акт проверки N 015665 от 04.03.2009 является основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, и в силу вышеизложенного данный акт составлен с нарушением требований закона, то в связи с этим составленные при проведении проверки акт о проверке наличных денежных средств кассы, X-отчет, объяснительная кассира, протокол об административном правонарушении сами по себе не являются полноценными доказательствами по делу об административном правонарушении, подтверждающими событие вмененного Обществу правонарушения, поскольку они составлены на основании акта N 015665 от 04.03.2009 и в рамках не предусмотренного законом контрольного мероприятия.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 015665 от 04.03.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Инспекции по делу об административном правонарушении от 10.03.2009 N 15/148.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 АПК РФ подлежит отмене, апелляционная жалоба Общества удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 13.04.2009 по делу N А51-3924/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока по делу об административном правонарушении от 10.03.2009 N 15/148, вынесенное с отношении ООО "Ватель", зарегистрированного в качестве юридического лица ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 26.06.2006 (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 25 N 002829510), расположенного по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул.Нижнепортовая, 1.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович