Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2009 г. N 05АП-1777/2009

г. Владивосток

Дело

24 июля 2009 г.

N А24-941/2009 N 05АП-1777/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Камчатскому краю

на решение от 01.04.2009

судьи А.Н. Венина

по делу N А24-941/2009 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дельта-Оператор"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Камчатскому краю

о признании недействительными решения и постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дельта-Оператор" (далее по тексту - "Заявитель" или "Общество") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю (далее - Управление) от 02.03.2009 N 09-17/01629 и постановления Межрайонной ИФНС России N 2 по Камчатскому краю от 11.02.2009 N 14-12 (далее - "Налоговый орган" или "Инспекция") о привлечении Заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 01.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.04.2009, Межрайонная ИФНС России N 2 по Камчатскому краю просит его отменить как незаконное и необоснованное. Инспекция считает, что нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности допущено не было. Результаты проверки Общества отражены в акте от 31.01.2009 N 002155 ККТ, составленным в присутствии продавца Молозина С.В. При составлении протокола об административном правонарушении от 09.02.2009 присутствовал законный представитель Общества - генеральный директор Желонкин А.В. При подписании протокола Заявитель ознакомился с содержанием протокола, что подтверждается подписью в протоколе. Также Налоговый орган указывает на то, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что зарегистрированная 24.01.2003 за ООО "Дельта-Оператор" по месту проверки (Камчатский край, с. Мильково, ул. Советина, 38, магазин "Валентина") ККТ модель "Меркурий-140Ф" заводской номер 0000109 с учета не снималась. Принятые судом в качестве доказательств копии трудовой книжки Молозина С.В. и приказа о расторжении трудового договора, по мнению заявителя апелляционной жалобы, являются сомнительными и недопустимыми.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции МИФНС России N 2 по Камчатскому краю, УФНС России по Камчатскому краю, ООО "Дельта-Оператор", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

УФНС России по Камчатскому краю в представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции поддержало доводы Налогового органа.

ООО "Дельта-Оператор" в письменном отзыве на апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Камчатскому краю с доводами жалобы не согласилось, решение суда считает законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

На основании поручения от 31.01.2009 N 35 сотрудниками Налогового органа проведена проверка магазина "Валентина", расположенного по адресу: Мильковский район, с. Мильково, ул. Советская, 38 на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки при покупке одной фотопленки "Kodak" по цене 150 руб. в отделе фотопечати проверяемого магазина установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без применения кассиром контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки N 002155 от 31.01.2009.

09.02.2009 Налоговым органом составлен в отношении Общества присутствии его законного представителя - директора Желонкина А.В. протокол N 14-13 ККТ об административном правонарушении.

Согласно отметке директора Желонкина А.В. в протоколе от 09.02.2009 N 14-13 ККТ Общество было извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения материалов административного правонарушения начальником Межрайонной ИФНС России N 2 по Камчатскому краю 11.02.2009 вынесено постановление N 14-12 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ООО "Дельта-Оператор" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 30000 руб.

Постановление МИФНС России N 2 по Камчатскому краю обжаловано Обществом в УФНС России по Камчатскому краю. Решением Управления от 02.03.2009 N 09-17/01629 постановление Инспекции от 11.02.2009 N 14-12 по делу об административном правонарушении оставлено без изменения, жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными Инспекцией и Управлением постановлением и решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

На основании статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацу 4 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под неприменением контрольно-кассовых машин согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" следует понимать фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Факт совершения правонарушения при продаже одной фотопленки "Kodak" по цене 150 руб. в отделе фотопечати магазина "Валентина" (Мильковский район, с. Мильково, ул. Советская, 38) подтверждается представленными в материалах дела актом проверки N 002155 от 31.01.2009, актом о проверке наличных денежных средств кассы N 002155 от 31.01.2009, объяснительной продавца-кассира Молозина С.В. в акте проверки N 002155 от 31.01.2009, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 09.02.2009 N 14-13 ККТ.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исследовав материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговым органом при решении вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности нарушена процедура привлечения Заявителя к административной ответственности, выразившаяся в следующем:

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, вопрос о вине Общества в совершении вменяемого административного правонарушения можно исследовать лишь при том условии, когда наличные денежные расчеты без применения ККТ осуществляются лицами, уполномоченными им на проведение таких расчетов, либо действующими от его имени.

Несмотря на публичную обязанность по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, возложенную Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", исходя из смысла и содержания части 1 статьи 1.5, статей 26.1, 26.2 КоАП следует, что, принимая постановление о привлечении юридического лица к административной ответственности, налоговый орган должен доказать не только факт совершения правонарушения, но и вину юридического лица.

Выводы Инспекции о неприменении Заявителем ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов основаны на объяснении продавца-кассира отдела фотопечати магазина "Валентина" Молозина С.В., которым согласно его пояснениям в акте проверки N 002155 от 31.01.2009 не отрицался факт реализации одной фотопленки по цене 150 руб. без применения ККТ.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, в материалах административного дела отсутствуют доказательства того, что Молозин С.В. в период проведения проверки и выявления факта вмененного Обществу правонарушения находился в трудовых отношениях с ООО "Дельта - Оператор". Заключения между Молозиным С.В. и ООО "Дельта - Оператор" на момент проведения проверки трудового договора не установлено. Не представлено Инспекцией доказательств обратного и при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Полученные сотрудниками Инспекции и зафиксированные в акте проверки N 002155 от 31.01.2009 объяснения Молозина С.В. не являются прямым подтверждением того, что, не пробив чек при продаже одной фотопленки "Kodak" по цене 150 руб. в отделе фотопечати магазина "Валентина", Молозин С.В. действовал от имени Общества, состоял с ним в трудовых отношениях, был ознакомлен с обязанностями продавца-кассира, а также с должностными инструкциями, включая обязанность при продаже товара покупателю применять ККТ с выдачей покупателю кассового чека.

Напротив, в материалах дела имеется копия приказа N 5 от 31.12.2008, изданного руководителем ООО "Дельта - Оператор" - генеральным директором Желонкиным А.В., о прекращении (расторжении) трудового договора с работником Молозиным С.В. (л.д. 30), а также копия трудовой книжки с последней записью об увольнении Молозина С.В. 31.12.2008 (л.д. 31). Указанные документы подтверждают тот факт, что в момент проверки 31.01.2009 Молозин С.В. не являлся работником Общества. Сомневаться в достоверности указанных документов, как это полагает заявитель апелляционной жалобы, у суда нет оснований.

Кроме того, помещение магазина по адресу: Мильковский район, с. Мильково, ул. Советская, 38, где 31.01.2009 проводилась проверка, Общество (Арендатор) занимало по договору аренды нежилого помещения от 30.12.2005, заключенного с индивидуальным предпринимателем Демешко Н.И. (Арендодатель). (л.д. 24). По условиям пункта 2.1 договора от 30.12.2005 передача помещения во временное пользование осуществляется по приемо-сдаточному акту, который является неотъемлемой частью договора. 31.12.2008 между сторонами по договору аренды нежилого помещения от 30.12.2005 подписан акт сдачи-приемки, в соответствии с которым ООО "Дельта - Оператор" (Арендатор) передало, а индивидуальный предприниматель Демешко Н.И. (Арендодатель) приняла из временного пользования спорное помещение магазина.

С учетом изложенного коллегией не принимается довод Налогового органа о том, что Молозин С.В. в момент проверки действовал в интересах и от имени Общества.

На основании вышеизложенного, и учитывая, что материалами дела достоверно не подтверждается, что Обществом на проверяемом объекте реализовывался товар без применения ККТ или им давалось указание на товарореализацию лицу, не состоящему с ним в трудовых отношениях, коллегия приходит к выводу об отсутствии вины Общества во вмененном ему нарушении, что исключает привлечение к административной ответственности.

Ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на то, что зарегистрированная 24.01.2003 за ООО "Дельта-Оператор" по месту проверки (Камчатский край, с. Мильково, ул. Советина, 38, магазин "Валентина") ККТ модель "Меркурий-140Ф" заводской номер 0000109 с учета не снималась, коллегией не принимается как не имеющая в данном случае правого значения.

Кроме того, коллегия приходит к выводу, что при приобретении одной фотопленки "Kodak" по цене 150 руб. в отделе фотопечати проверяемого магазина сотрудником Инспекции фактически осуществлена проверочная закупка. Покупка товара была произведена налоговым инспектором в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, с учетом выданного ему поручения от 31.01.2009 N 35 на право проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой, и подобная проверка должна проводиться в установленном порядке.

Между тем осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Представители органов, уполномоченных в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочную закупку, при проведении спорной проверки и составления акта проверки N 002155 от 31.01.2009 не участвовали.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом Налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Соответственно, акт проверки N 009545 от 29.01.2009, являющийся основным документом, в котором изначально зафиксировано событие установленного Инспекцией и вмененного Обществу правонарушения, составлен с нарушением требований закона и не может являться полноценным доказательством по делу об административном правонарушении, подтверждающим событие вмененного Обществу правонарушения.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное Налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 002155 от 31.01.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Предпринимателю правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Остальные возражения заявителя апелляционной жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ правомерно признал незаконными и отменил решение УФНС России по Камчатскому краю от 02.03.2009 N 09-17/01629 и постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Камчатскому краю от 11.02.2009 N 14-12.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 01.04.2009 по делу N А24-941/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова З.Д. Бац