Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 05АП-3106/2009

г. Владивосток

Дело

03 августа 2009 г.

N А-51-5828/2009 N 05АП-3106/09

Резолютивная часть постановления оглашена 27 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Симоновой Г.А.

судей: Бац З.Д., Сидорович Е.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии:

от заявителя: Шмелева В.А. по доверенности N 1-10/3618 от 22.07.09 сроком действия дл 31.12.09, паспорт 0504 140551

от ответчика: не явился, надлежащим образом извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства Приморского края

на решение от 28 мая 2009 года

судьи Зиньковой Л.Н.

по делу А51- 5828/09 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента градостроительства Приморского края

к ООО "Торговый дом "ТИРИС-ДВ"

о привлечении Общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства Приморского края ( далее Департамент, Заявитель) обратился с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТИРИС-ДВ" (далее - ООО "ТД "ТИРИС-ДВ", общество) к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ

Решением суда от 28 мая 2009 года в удовлетворении заявления Департамента отказано в связи с отсутствием состава административного правонарушения и допущенными процессуальными нарушениями.

Не согласившись с принятым судебным актом Департамент, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Полагает, что отсутствуют процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, так как при заявлении ходатайства об отложении составления протокола не были приложены подтверждающие документы. Считает, что в действиях Общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.6 статьи 19.5 КоАП РФ, поэтому Общество должно быть привлечено к административной ответственности.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержала доводы жалобы в полном объеме.

Общество, извещенное о месте и времени судебного разбирательства, своего представителя в суд не направило. Через канцелярию суда направило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью полномочного представителя Федосеевой А.В., а также в связи с убытием полномочного представителя из г. Владивостока в г. Южно-Сахалинск и отсутствием иного полномочного представителя. Судом рассмотрено заявленное ходатайство и отклонено, так как материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть жалобу по существу.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

В соответствии с часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителя Общества

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы лиц, участвующих в деле, проверив правильность, применение арбитражным судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела судом установлено, объект незавершенного строительства (часть строения - надстройка (административное и ресторан по проекту) готовностью 40% (лит.6), расположенный по адресу: г.Владивосток, ул. Светланская, 9, стр. 6 принадлежит на праве собственности ООО Торговый дом "Тирис-ДВ", что подтверждается свидетельством серии 25-АА N 837408.

18.02.2009 Департаментом градостроительства Приморского края проведена проверка организационно-правового порядка реконструкции объекта "Надстройка одного этажа и мансарды по ул.Светланская, 9 строения 4, 6 в г.Владивостоке" в ходе которой выявлены следующие нарушения: реконструкция объекта осуществляется в отсутствие разрешения на строительство, что является нарушением ст. 51 Градостроительного кодекса РФ; на реконструкцию объекта отсутствует проектная документация, что является нарушением ст. 48 Градостроительного кодекса РФ; отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проекта, что является нарушением ст. 49, ч. 6 ст. 52. Градостроительного кодекса РФ; заказчик не уведомил отдел Государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу о начале строительства (реконструкции) в установленном законом порядке, что нарушает ч. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, РД11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора"; оформление и заполнение общего журнала производства работ не соответствует порядку ведения общего и специального журналов работ, установленному РД-11-05-2007 (не заполнены таблицы, с 12.02.2009 не ведутся ежедневные записи о произведенных на объекте работах), отсутствуют специальные журналы работ (монтаж металлических конструкций, журнал сварочных работ, журнал бетонных работ), что является нарушением требований п. 1.14*, СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства", п.4 ч.1 РД-11-05-2007 "Порядок ведения общего и специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства"; на объекте отсутствуют приказы о назначении ответственных за производство работ, за осуществление технического надзора, за технику безопасности, что является нарушением требований п. 1.14*, п. 3 приложения 1* СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства", п. 5.2 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования"; отсутствует проект организации строительства, проект производства работ, что является нарушением п. 3.2 СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства"; строительные материалы беспорядочно складируются по, всей территории строительной площадки, не производится уборка строительного мусора, что является нарушением п. 6.1.6 СНиП 12.03.2001 "Безопасность труда в строительстве", ч. 1 "Общие требования" СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве", ч.2 "Строительное производство".СНиП 12-04-2004 "Безопасность труда в строительстве", п. 10 Решения Думы г. Владивостока N 122 от 28.10.2005 г. "Об утверждении правил организации строительных работ на территории г. Владивостока"; отсутствует информационный щит объекта, что является нарушением требований решения Думы г. Владивостока N 122 от 28.10.2005, постановления администрации г. Владивостока N 843 от 16.05.2000 г. "О мерах по организации строительных площадок"; на объекте отсутствует копия разрешения на строительство, проектная документация, что является нарушением п. 3.2 СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства".

По окончании проверки Департаментом составлен акт проверки от 18.02.2009 и Обществу выдано предписание N 22/9 от 18.02.2009 об устранении в срок до 30.03.2009 допущенных нарушений.

10.04.2009 Департаментом градостроительства проведена проверка исполнения обществом предписания N 22/9 от 18.02.2009, в результате которой установлено, что предписание исполнено не в полном объеме. Объем выполненных работ увеличен, а именно: произведен монтаж металлического каркаса третьего этажа (колонны, металлические фермы); выполнена заливка участков монолитного железобетонного перекрытия второго этажа по металлическому штамп - настилу; на втором этаже с двух сторон здания выполнено заполнение ограждающих конструкций из андезитобазальтовых блоков; на перекрытии первого этажа складированы строительные материалы.

По факту невыполнения в установленный срок Обществом законного предписания департамента в отношении общества 20.04.2009 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании данного протокола департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде приостановления деятельности по реконструкции объекта "Надстройка одного этажа и мансарды по ул.Светланская, 9 строения 4, 6 в г.Владивостоке".

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении Общества к административной ответственности, сделал вывод об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, полагает, что Департамент вышел за пределы предоставленных ему полномочий, так как в отношении проверяемого объекта не предусмотрено осуществление государственного строительного надзора. Кроме того, по мнению суда, Департаментом допущены процессуальные нарушения, и Общество было неправомерно лишено гарантий защиты при составлении протокола об административном правонарушении.

Однако данные выводы суда следует признать ошибочными, поскольку при принятии судебного акта не учтено следующее.

В ходе проверки организационно-правового порядка реконструкции объекта при участии генерального директора Общества проверяющему представлен в числе прочих документов эскизный проект на реконструкцию объекта " Надстройка одного этажа и мансарды по ул. Светланская, 9 стр.6. Из проекта "Надстройка одного этажа и мансарды", выполненного ООО "Л-Арт-студия" в 2006 году и согласованного с комитетом по архитектуре и градостроительству Администрации г. Владивостока следует, что на первом этаже здания расположена существующая закусочная. На втором и третьем этажах- офисные помещения. На мансардном этаже - закусочная. Имеющийся в материалах дела фотоматериал также свидетельствует о строительстве 3-х этажного здания. Таким образом, фактически возводимый объект является 3-х этажным зданием.

Таким образом, возводимый объект фактически является трехэтажным зданием.

В соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация, на основании которой возможно осуществление строительства представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем), и определяющую архитектурные, конструктивные, функционально-технологические и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капительного строительства. Однако подлинная проектная документация на реконструкцию 3-х этажного объекта ни при составлении акта проверки, ни при составлении протокола об административном правонарушении, ни при рассмотрении заявления Департамента о привлечении Общества к административной ответственности представлена не была.

Поскольку на день рассмотрения заявления о привлечении Общества к административной ответственности у него отсутствовала проектная документация, то утверждение Департамента о нарушении обществом статьи 48 Градостроительного кодекса РФ является обоснованным.

Департаментом также установлено, что реконструкция объекта ведется без разрешения на строительство и в отсутствии заключения государственной экспертизы проектной документации.

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий право застройщику осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом. Однако в нарушение Градостроительного кодекса Общество не представило разрешение на строительство, позволяющее ему осуществлять реконструкцию объекта.

Государственный строительный надзор в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса. Часть 2 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ содержит перечень объектов, не подлежащих экспертизе. Объект, реконструкцию которого осуществляет Общество, не относится к объектам, указанным в данной норме права, так как имеет более двух этажей, в связи с чем подлежит государственной экспертизе проекта и соответственно является поднадзорным Департаменту.

Предписание содержит и другие нарушения, допущенные Обществом при осуществлении реконструкции объекта, которые также не устранены.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.6 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о нарушениях процессуального характера, допущенных Департаментом, не нашел своего подтверждения.

Так, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество было извещено письменным уведомлением от 14.04.2009 и уведомлением, направленным по факсу. От Общества поступило ходатайство за подписью генерального директора об отложении составления протокола в связи с невозможностью присутствия при составлении протокола генерального директора и полномочного представителя. Департамент рассмотрел заявленное ходатайство и отклонил его, так как Общество не представило документы, подтверждающие невозможность присутствия на составлении протокола генерального директора и обосновывающие уважительность причин неявки.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (с.2 ст.25.1 КоАП РФ).

Из содержания данной нормы следует, что если лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом органа уполномоченного рассматривать дело об административном правонарушении, а не обязанностью. При этом возможность отложения рассмотрения материалов административного дела по ходатайству предусмотрена в случае, если отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности, приведет к невозможности всестороннего и объективного рассмотрения дела.

При отклонении заявленного ходатайства административный орган пришел к выводу о не подтверждении документально Обществом причин, обосновывающих заявленное ходатайство.

Общество Было извещено о времени и месте составления протокола, в сзязи с чем имело возможность представить свои объяснения и подтверждающие доказательства, а также имело возможность направить другого представителя.

Неявка надлежащим образом извещенного о месте и времени составления протокола лица, привлекаемого к ответственности, или его уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Вместе с тем, согласно статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся - по истечении двух месяцев со дня обнаружения правонарушения.

В рассматриваемом случае, поскольку срок давности начинает течь с момента, когда административный орган обнаружил правонарушение, то есть с 20.04.2009 (дата составления протокола), то сроки давности привлечения к административной ответственности истекли 20.06.2009. Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающим производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поскольку на день рассмотрения апелляционной жалобы истекли двухмесячные сроки давности привлечения к административной ответственности, то требование Департамента о привлечении Общества к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258,266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

Постановил

Решение от 28 мая 2009 по делу А51 - 5828/2009 отменить.

В удовлетворении заявления Департамента о привлечении ООО "Торговый Дом "Тирис - ДВ" к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ отказать в связи с истечением срока давности.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Симонова Г.А.

Судьи

Бац З.Д. Сидорович Е.Л.