Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2009 г. N 05АП-3246/2009

г. Владивосток

Дело

18 августа 2009 г.

N А51-7618/2009 N 05АП-3246/09

Резолютивная часть постановления оглашена 17 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Симоновой Г.А.

судей: Бац З.Д., Алферовой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Кромской С.В. по доверенности N 66/01-20 от 12.01.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4886 от 04.03.2009; Марченко Н.Б по доверенности N 66/01-20 от 12.01.2009 на представительство, удостоверение N 4892 от 04.03.2009;

от ООО "Маркет-ДВ": Сафронов С.Н. по доверенности от 02.03.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 03 163170, выдан 26.11.2002.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 18 июня 2009 года

судьи Голоузовой О.В.

по делу N А51-7618/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Маркет-ДВ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 19 мая 2009 года N 2685/07 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв с 12.08.2009 до 15-00 17.0 8.2009.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маркет-ДВ" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - административный орган, Управление) от 19.05.2009 N 2685/07 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда 18 июня 2009 г. заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обосновании заявленной жалобы ссылается на то, что судом сделан неверный вывод о том, что размещенные на холодильниках надписи не являются рекламой, так как под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. По мнению Управления, нанесенное на холодильник изображение является рекламой, поскольку представляет собой информацию о предлагаемом товаре. Полагает неверным вывод суда о том, что Управлением не представлены доказательства того, что Общество обладает статусом рекламораспространителя и о том, что факт обнаружения административного правонарушения не подтвержден.

В заседании суда представители Управления поддержали доводы апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просят жалобу оставить без удовлетворения, обжалуемое решение - без изменения как законное и обоснованное.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы лиц, участвующих в деле, проверив правильность, применение арбитражным судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.03.2009 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства в г. Владивостоке специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю установлено, что в торговом зале торгового дома "Тихоокеанский" N 64 (владелец - ЗАО "Тихоокеанская торгово-производственная компания"), расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект Красного знамени, 82, и в торговом зале алкомаркета "Дилан" (владелец - ООО "Дилан-Маркет 2"), расположенного по адресу: г. Владивосток, пр-т 100 лет Владивостоку, 38, установлены холодильные шкафы (далее - холодильники), на которых размещено изображение фрагмента пивной бутылки с надписью "Золотая бочка. Светлое, натуральное, отборное, российское" на фоне кубиков льда. Холодильники по указанным адресам были установлены обществом с ограниченной ответственностью "Маркет-ДВ" в соответствии с договорами на установку оборудования б/н от 03 марта 2008 г. и N 1-п/09-1 от 01 января 2009 г. соответственно. Пунктом 2 договоров предусмотрено, что торговое оборудование является собственностью ООО "САБМиллер РУС" и должно использоваться исключительно для хранения, представления и реализации продукции с торговыми марками Золотая Бочка, Перони, Гролш, Три Богатыря и т.д.

04.05.2009 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля рекламы Управления Марченко Н.Б. был составлен протокол об административном правонарушении N 17-р-2009. При составлении протокола присутствовал генеральный директор Общества Воробьев М.В.

Постановлением от 19 мая 2009 г. N 2685/07 Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб. Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения и допущенных процессуальных нарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 2 Закона "О рекламе" данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

При этом под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная непосредственному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вместе с тем, указанный Закон не распространяет свое действие на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как следует из материалов дела, 19.03.2009 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства специалистами Управления обнаружены расположенные в торговых залах магазинов "Тихоокеанский" и "Дилан" холодильные шкафы с изображением на верхней части надписи "Золотая бочка. Светлое. Натуральное, отборное, российское".

Размещенная реклама на холодильных шкафах не содержала обязательного предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива, что, по мнению Управления, противоречит требованиям части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Оценив данные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные холодильники, содержащие названные надписи, используются обществом в целях обслуживания покупателей, расположены в местах продажи пива и являются предметом торгового оборудования, поэтому размещенные на них надписи не могут являться рекламой пива.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии в действиях Общества распространение рекламы и как следствие состава административного правонарушения.

Кроме того, удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о существенном нарушении Управлением процессуальных требований, установленных Кодексом об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 настоящей статьи). В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2 статьи 25.7 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств по факту нарушения Обществом законодательства о рекламе представлен протокол от 04.05.2009 и фотоснимки.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что в протоколе от 04.05.2009 отсутствует информация о проведении осмотра помещений магазинов в присутствии двух понятых.

Кроме того, в качестве доказательств совершения обществом деяния в материалы административного дела представлены фотографии холодильников, не содержащие информации о соблюдении порядка их получения. Отсутствуют сведения о месте и времени, когда были сделаны эти фотографии, о средстве фиксации, о лице, осуществившем фотографирование, о правовых основаниях проведения съемки и т.д., что не позволяет соотнести представленные фотографии с правонарушением, по факту которого составлен протокол об административном правонарушении, и оценить их в качестве доказательства по делу.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоблюдении административным органом требований закона при получении доказательств, что влечет невозможность их использования в подтверждение совершения обществом вменяемого правонарушения, правомерно признал постановление Управления незаконным и отменил его.

Оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 18 июня 2009 года по делу N А51-7618/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Симонова Г.А.

Судьи

Алферова Н.В. Бац З.Д.