Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2009 г. N 05АП-3662/2009

г. Владивосток

Дело

21 августа 2009 г.

N А51-7179/2009 N 05АП-3662/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 17 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Маркет-ДВ": Сафронов С.Н. по доверенности от 01.03.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 03 163170, выдан 26.11.2002;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Марченко Н.Б. по доверенности от 12.01.2009 на представительство сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4892, выдано 04.03.2009; Кромской С.В. по доверенности от 12.01.2009 на представительство, сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4866, выдано 04.03.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Маркет-ДВ"

на решение от 10.07.2009

судьи Е.И. Голуб

по делу N А51-7179/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Маркет-ДВ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

об оспаривании решения.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Маркет-ДВ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по ПК, Управление, антимонопольный орган) от 15.05.2009 N 2604/07-3 о признании ненадлежащей рекламы пива и предписания Управления от 15.05.2009 N 2605/07 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением арбитражного суда от 10.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Маркет-ДВ", обжалуя решение, просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, поскольку считает недоказанным факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы. Холодильное оборудование было изготовлено по заказу собственника ООО "САБМиллер РУС", который, по мнению подателя апелляционной жалобы, и должен нести ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

УФАС по ПК считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Изучив материалы дела в порядке статей 266, 267, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав доводы сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение подлежит отмене в силу следующего.

Согласно ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативные акты, решения и действия (бездействие) органов местного самоуправления, иных органов могут быть признаны арбитражным судом недействительными либо незаконными по заявлению заинтересованного лица, если такие акты, решения либо действия (бездействие) не соответствуют закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как видно из материалов дела, 10.04.2009 на имя исполняющего обязанности руководителя УФАС по ПК В.В. Трякина была подана служебная записка ведущим специалистом-экспертом отдела контроля рекламы Н.Б. Марченко от 09.04.2009. Из содержания служебной записки следует, что 19.03.2009 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства в г. Владивостоке специалистами отдела контроля рекламы УФАС по ПК установлены факты распространения рекламы пива с признаками нарушения рекламного законодательства.

Так в торговом зале торгового дома "Тихоокеанский" N 64 (владелец - ЗАО "Тихоокеанская торгово-продовольственная компания) по адресу: г. Владивосток, ул. Кр. Знамени, 82, на холодильном шкафу размещена реклама пива "Золотая бочка" без предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива. Аналогичное нарушение было выявлено в торговом зале алкомаркета "Дилан" (владелец - ООО "Дилан-Маркет").

Согласно договору на установку оборудования от 03.03.2008, представленного в УФАС по ПК ЗАО "Тихоокеанская торгово-продовольственная компания" и договору на установку оборудования от 01.01.2009, представленного ООО "Дилан-Маркет", поставщиком холодильных шкафов, содержащих рекламу пива "Золотая бочка" являлось ООО "Маркет-ДВ".

13.04.2009 на основании сведений, изложенных в служебной записке от 09.04.2009, комиссия УФАС по ПК возбудило дело N 19-2009 в отношении ООО "Маркет-ДВ" по признакам нарушения законодательства о рекламе, а 15.05.2009 было рассмотрено дело N 19-2009 и вынесено решение N 2604/07-3 о признании ненадлежащей рекламу пива, а также выдано предписание N 2605/07 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Маркет-ДВ" требований, суд первой инстанции со ссылкой на ст.ст. 22, 28 Закона "О рекламе" сделал вывод о том, что ООО "Маркет-ДВ" является как рекламодателем, так и рекламораспространителем спорной рекламы, а оспариваемые ненормативные акты соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции не согласен с данными выводами арбитражного суда по следующим основаниям.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Под рекламой, в силу ст. 3 названного закона, понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования и поддерживания интереса к нему и продвижение на рынке.

Указывая на то, что расположенные в торговом зале алкомаркета "Дилан" холодильные шкафы с изображением на верхней части надписи "Золотая бочка. Светлое. Натуральное. Отборное. Российское" без обязательного предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива, является нарушением ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе", суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что данные надписи являются оформлением указанного холодильного оборудования и установлены изготовителем, а не ООО "Маркет-ДВ". Холодильное оборудование используется Обществом для хранения, демонстрации пива в целях обслуживания покупателей, расположено в месте продажи пива и являются предметом торгового оборудования, поэтому размещенные на них надписи не могут являться рекламой пива.

Факт распространения рекламы пива в действиях Общества отсутствует. Нарушений Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" не допущено.

Кроме того, оспариваемый ненормативный акт в виде решения был принят антимонопольным органом на основании сведений, изложенных в служебной записке, в которой имеется ссылка на контрольные мероприятия, проведенные специалистами отдела контроля, без указания их фамилий и представления акта проверки от 19.03.2009 или иного, заменяющего его документа от той же даты.

Доводы УФАС по ПК о том, что в компетенцию антимонопольного органа не входит составление каких-либо актов при проведении проверок соблюдения Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" и о том, что антимонопольный орган действовал в соответствии с "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственных функций по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", являющийся приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.12.2007 N 453, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст.1).

Мероприятия по контролю за соблюдением законодательства о рекламе не входят в перечень, исключающий применение указанного федерального закона (п.п. 2, 3 ст.1).

При проведении проверки соблюдения законодательства о рекламе антимонопольный орган непосредственно взаимодействует с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и возлагает на них обязанности по предоставлению информации и исполнению требований.

Пункт 3.55.4 Административного регламента содержит требования о том, что в мотивировочной части решения антимонопольного органа должны быть указаны в том числе обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

Без составления акта или иного документа проверки невозможно определить, нарушение каких требований законодательства о рекламе пива были установлены административным органом, как невозможно подтвердить дату выявления нарушения.

Представленные в материалы дела фотоиллюстрации, на которые ссылается суд первой инстанции, не содержат сведений о месте съемки, о средстве фиксации, о принадлежности холодильного оборудования, о лице, осуществляющем фотографирование, правовых основаниях проведения съемки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии оспариваемого решения N 2604/07-3 от 15.05.2009 были нарушены требования Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" и Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", а на заявителя незаконно возложены обязанности по устранению нарушения, которое Обществом не совершалось.

Учитывая, что предписание от 15.05.2009 N 2605/07-3 принято на основании и во исполнение недействительного решения N 2604/07-3 от этой же даты, суд апелляционной так же признает предписание недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.07.2009 по делу N А51-7179/2009 отменить.

Признать недействительными решение от 15.05.2009 N 2604/07-3 о признании ненадлежащей рекламы пива и предписания от 15.05.2009 N 2605/07 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как несоответствующие Федеральному закону от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" и Федеральному закону от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Вернуть Обществу с ограниченной ответственностью "Маркет-ДВ" из федерального бюджета 3.000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.В. Алферова

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович