Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 05АП-3543/2009

г. Владивосток

Дело

"28" августа 2009 г.

N А51-9011/2009 N 05АП-3543/2009

Резолютивная часть постановления оглашена "26" августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено "28" августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от ООО МПСО "ДальСоКонстракшн": адвокат Оленина Е.В. по доверенности от 20.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение N 645, выдано 10.01.2003;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Северюхин К.А. по доверенности N 11/13 от 13.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 264396, действительно до 31.12.2009; Денисов Д.В. по доверенности N 11/78 от 07.07.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 463385, действительно до 31.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО МПСО "ДальСоКонстракшн"

на решение от 08 июля 2009 года

судьи Л.А. Куделинской

по делу N А51-9011/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО МПСО "ДальСоКонстракшн"

к ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока

об оспаривании постановления от 26.05.2009 N 15/503

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Многоотраслевое проектно-строительное объединение "ДальСо Констракшн" (далее - заявитель, Общество, ООО МПСО "ДальСо Констракшн") обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - налоговый орган, Инспекция) от 26.05.2009 N 15/503 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 08 июля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), поскольку материалами дела подтвержден факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Не согласившись с данным судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, доводы которой сводятся к тому, что налоговым органам при привлечении ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" к административной ответственности, нарушены процессуальные требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить.

Представитель налогового органа в отзыве и в судебном заседании на доводы жалобы возразил, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30 марта 2009 сотрудниками Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока на основании поручения N 15/460 проведена проверка в магазине "Хозтовары", расположенном по адресу: г. Владивосток, ул. Сипягина, 31, принадлежащем ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки при покупке двух батареек на сумму 40 рублей сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований Закона N 54-ФЗ.

Налоговый орган зафиксировал факт установленного нарушения в акте проверки от 30.03.2009 N 015727, который продавцом Бражник Н.М. подписан и получен для дальнейшего вручения руководителю Общества.

Кроме того, уведомлением от 06.04.2009 Общество было извещено о необходимости явиться в налоговый орган 12.05.2009 для составления протокола об административном правонарушении.

Коллегия отклоняет довод Общества о ненадлежащем извещении налоговым органом ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" о дате составления протокола об административном правонарушении, поскольку в материалах дела имеется почтовая карточка, свидетельствующая о том, что уведомление о месте и времени составления протокола получено 08.04.2009 лично руководителем Общества - Лимаровым Ф.И.

На основании акта проверки от 30.03.2009 N 015727 в отсутствие представителя ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" был составлен протокол N 000220 об административном правонарушении.

Довод заявителя о том, что продавец Общества неправомерно не был допущен к составлению протокола, коллегия считает несостоятельным, так как в силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей является закрытым, в связи с чем, продавец Общества законным представителем не является.

По результатам проведенной проверки Инспекцией вынесено постановление от 26.05.2009 N 15/503 о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, в виде штрафа в сумме 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилась в суд в порядке § 2 главы 25 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудником Инспекции Храпковой О.С. лично произведена покупка товара (двух батареек на сумму 40 рублей) в принадлежащем Обществу магазине "Хозтовары". При этом, согласно поручению N 15/460 от 30.03.2009, Храпкова О.С. является инспектором ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока и участвовала в поведении проверки. В соответствии с указанным поручением в проверке участвовал также сотрудник Инспекции Северюхин К.А.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что установленные и зафиксированные актом нарушения являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения инкриминируемого Обществу правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях коллегия считает, что проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при сборе доказательств факта совершения вмененного ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.07.2009 по делу N А51-9011/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 26.05.2009 N 15/503 по делу об административном правонарушении о наложении на ООО МПСО "ДальСоКонстракшн" административного штрафа в сумме 30.000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина