Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 05АП-2951/2009

г. Владивосток

Дело

28 августа 2009 г.

N А51-6056/2009 N 05АП-2951/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 26.08.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.08.2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Оноприенко

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю: представитель Ильина Н.А. по доверенности от 06.04.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, паспорт 05 03 888290, выдан 18.11.2004;

от Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО "Жилкомпания": старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Приморского края Барабаш Е.Н., удостоверение N 110623, действительно до 01.12.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО "Жилкомпания" на решение от 01.06.2009г. по делу N А51-6056/2009 Арбитражного суда Приморского края по иску Заместителя прокурора ПК в защиту интересов ООО "Жилкомпания" к Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 15.04.2009 N 537

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Приморского края (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд в защиту интересов ООО "Жилкомпания" (далее - Общество) с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю (далее - административный орган, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции от 15.04.2009 N 537 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 01.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО "Жилкомпания" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку материалами дела подтверждается факт неприменения обществом ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

Не согласившись с вынесенным решением, Заместитель прокурора Приморского края обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указал, что в нарушение статьи 13 Федерального Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговым органом осуществлена контрольная закупка. Заявитель жалобы полагает, что проведение налоговым органом проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

Представитель Заместителя прокурора Приморского края в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Инспекция с доводами жалобы не согласна в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представила в материалы дела письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 06 апреля 2009 года сотрудниками налогового органа совместно с сотрудником ОБППР и ИАЗ ОВД была проведена проверка объекта - водораздаточной скважины, принадлежащей ООО "Жилкомпания" и расположенной по адресу: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. Гарнизонная, 127, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки при покупке 5 литров воды на сумму 1,00 рубль сотрудниками налогового органа установлено, что чек на контрольно-кассовой машине не был пробит в нарушение требований ФЗ "О ККТ", о чем в присутствии водораздатчика Полосухиной В. Н составлен акт N 006920 от 06.04.2009, которым Общество приглашалось в налоговый орган 07 апреля 2009 года с 9-00 до 11-00 по месту нахождения Инспекции для составления протокола.

07.04.2009 года инспектор налоговой службы в присутствии генерального директора Общества составил протокол об административном правонарушении N 000238 (далее по тексту - административный протокол), согласно тексту которого был установлен факт совершения ООО "Жилкомпания" административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. По тексту протокола имеется отметка о приглашении законного представителя Общества 19.05.2009 года на административную комиссию.

15.04.2009 года налоговый орган, рассмотрев в отсутствие законного представителя общества материалы об административном правонарушении в отношении ООО "Жилкомпания", вынес постановление о привлечении его к административной ответственности в виде наложения штрафа в сумме 30.000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заместитель прокурора Приморского края в защиту интересов Общества с ограниченной ответственностью "Жилкомпания" обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудниками инспекции Шелудько Н.О. и Кровцовой Н.А. лично произведена покупка товара (5 литров воды на сумму 1,00 рубль) в принадлежащем обществу водораздаточной скважине на основании поручения N 094 от 17.03.2009 о проведении проверки на объектах расположенных в г. Дальнегрске по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что составление акта проверки N 006920 от 06.04.2009 осуществлялось Инспекцией с существенным нарушением установленного законом порядка, а установленные и зафиксированные в ходе проверки нарушения в связи с этим являются спорными, что ставит под сомнение указанный акт проверки как основное доказательство факта совершения вмененного Обществу правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При указанных обстоятельствах, коллегия считает, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленное выше нарушение, допущенное налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении при составлении акта проверки N 006920 от 06.04.2009 как основного доказательства факта совершения вмененного Обществу правонарушения, является существенным, и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2009 по делу N А51-6056/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Приморскому краю от 15.04.2009 N 537 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Жилкомпания" о привлечении его к ответственности в виде штрафа в сумме 30.000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина