Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 05АП-3152/2009

г. Владивосток

Дело

"27" августа 2009 г.

N А51-6270/2009 N 05АП-3152/2009

Резолютивная часть постановления оглашена "27" августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено "27" августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Раков А.А. по доверенности от 07.07.2009 N 11/79 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР N 262842, действительно до 31.12.2009;

от ИП Лопаревой Ирины Ивановны - представитель не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока

на решение от 15 июня 2009 года

по делу N А51-6270/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Лопаревой Ирины Ивановны

к ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лопарева Ирина Ивановна (далее - заявитель, Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21.04.2009 N 15/287 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15 июня 2009 года, требования, заявленные Предпринимателем, удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган, привлекая заявителя к административной ответственности, допустил процессуальные нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Инспекцией виновности ИП Лопаревой И.И. в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с данным судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указала, что должностные лица налогового органа при покупке товара в личное пользование (без последующего возврата продавцу) имеют право в случае нарушения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" возбудить дело об административном правонарушении и привлечь виновных к ответственности. Поскольку налоговым органом не была нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, следовательно, по мнению Инспекции, материалами дела подтверждается факт совершения Предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, ИП Лопарева И.И. явку представителя в суд не обеспечила.

Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Предпринимателя.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Как установлено судом из материалов дела 25.02.2009 сотрудниками Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока на основании поручения заместителя начальника N 15/127, проведена проверка объекта "Ялма", расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Фокина,10, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки при покупке одной упаковки рыбьего жира по цене 60,00 рублей в сервисном пункте обслуживания "Ялма" у гражданки Боровенской Л.А., представившейся менеджером индивидуального предпринимателя Лопаревой И.И. сотрудниками налогового органа установлено, что ввиду отсутствия контрольно-кассовой техники не был выдан чек в нарушение требований Закона N 54-ФЗ, о чем составлен акт N 015654.

Письмом от 03.03.2009 N 15-07/005532, направленным Предпринимателю по двум адресам: г. Владивосток, ул. Леонова, 20а, кв.3 и г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64, последний извещался о составлении протокола об административном правонарушении 08.04.2009 с 8-30 до 11-30 и о рассмотрении материалов административного дела в случае неявки на составление протокола - 21.04.2009 с 10-00 до 10-30.

08.04.2009 налоговым органом в отсутствие предпринимателя был составлен протокол N 000165 о наличии в действиях ИП Лопаревой И.И. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ. В тексте протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 21 апреля 2009 года с 10 часов 00 минут до 10 часов 30 минут на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении.

Копия указанного протокола с сопроводительным письмом от 08.04.2009 N 15-07/000165 была направлена предпринимателю по адресу: г.Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64.

21.04.2009 начальник ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, вынес постановление N 15/287 о привлечении последнего к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 3.000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением налогового органа, индивидуальный предприниматель Лопарева Ирина Ивановна обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования Предпринимателя, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 2 Закона N 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Статья 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудником инспекции Ким Э.И. лично произведена покупка товара (рыбий жир на сумму 60 рублей) при проведении проверки на основании поручения N 15/127 от 25.02.2009 года о проведении проверки объекта "Ялма" по вопросам соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". Согласно указанному поручению в проверке участвовал также сотрудник инспекции Северюхин К.А.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах суд считает, что проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

С учетом изложенного, коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что товар был приобретен за счет собственных денежных средств сотрудника Инспекции и не был возвращен продавцу, так фактически была осуществлена проверочная закупка, о чем свидетельствует поручение заместителя начальника от 25.02.2009 N 15/127.

Коллегия не принимает ссылку Инспекции на Письмо ФНС России от 09.06.2007 N ШТ-14-06/244дсп@, поскольку данное письмо является ведомственным актом и в соответствии со статьей 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг нормативных правовых актов, применяемых арбитражным судом при рассмотрении дел.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами административного дела не подтверждено событие административного правонарушения, вменяемого ИП Лопаревой И.И.

Кроме того, судом установлено несоблюдение налоговым органом процедуры привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Так, в нарушение части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 08.04.2009 в отсутствие законного представителя Предпринимателя при ненадлежащем уведомлении последнего.

Как следует из представленных суду материалов административного дела, в целях извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола и рассмотрения материалов административного дела Инспекция направила Предпринимателю письма N 15-07/005532 от 03.03.2009 и N 15-07/000165 от 08.04.2009 по адресам: г. Владивосток, ул. Леонова, 20а, кв.3 и г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64. Согласно имеющимся в материалах административного дела карточкам почтового уведомления указанные письма были доставлены и вручены 01.04.2009 (письмо от 03.03.2009) и 30.04.2009 (письмо от 08.04.2009) по адресу: г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64.

Вместе с тем, в материалах дела имеется справка N 978/09 ГБУЗ "Новосибирский областной диспансер N 4" от 05.05.2009, которая свидетельствует, что в период с 24.02.2009 по 05.05.2009 Лопарева Ирина Ивановна находилась на стационарном лечении в Новосибирском областном диспансере N 4.

Указанное обстоятельство подтверждает то, что ИП Лопарева И.И. по объективному обстоятельству не могла получить указанные письма налогового органа, следовательно, не была надлежаще извещена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов административного дела, тем самым, не имела возможность реализовать процессуальные гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В связи с вышеизложенным, коллегия отклоняет довод Инспекции о том, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении было получено 01.04.2009 лично ИП Лопаревой И.И. как противоречащий материалам дела.

Суд также не принимает протокол опроса в качестве свидетеля гражданки Книга Н.П. от 21.04.2009 N 000165 как доказательство, подтверждающее вину ИП Лопаревой И.И. в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ в силу следующего.

Часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ устанавливает, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В протоколе об административном правонарушении от 08.04.2009 N 000165 в отношении ИП Лопаревой И.И. отсутствуют сведения о гражданке Книга Н.П. Кроме того, данные о гражданке Книга Н.П. также не указаны и в постановлении об административном правонарушении N 15/287 от 21.04.2009.

Между тем, протокол опроса в качестве свидетеля гражданки Книга Н.П. N 000165 согласно времени опроса, указанного в протоколе, составлен после рассмотрения материалов административного дела.

На основании изложенного арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами административного дела не подтверждается наличие вины Предпринимателя во вменяемом ему административном правонарушении.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установленные выше нарушения, допущенные налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении: составление протокола об административном правонарушении от 08.04.2009 N 000165 без надлежащего уведомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; составление протокола опроса в качестве свидетеля гражданки Книга Н.П. от 21.04.2009 N 000165 после рассмотрения материалов административного дела, осуществление Инспекцией проверочной закупки, не обладая на данное действие правовыми основаниями, как основных доказательств факта совершения вмененного предпринимателю правонарушения и вынесения постановления по делу об административном правонарушении N 15/287от 21.04.2009, являются существенными, и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15 июня 2009 года по делу N А51-6270/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина