Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 05АП-3628/2009

г. Владивосток

Дело

28 августа 2009 г.

N А51-5624/2008 32-158 N 05АП-3628/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 24 августа 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: И.Л. Яковенко, Л.Ю. Ротко

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ДВНИ проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук ДальНИИМ РААСН - адвокат Попков Д.В. (удостоверение N 1076 от 18.04.2003),

от Гродековской таможни - Пономаренко О.В. (удостоверение ГСN 165451 сроком действия до 04.03.2014, доверенность N 04-09/10609 от 29.12.2008), Чарлина О.Л. (удостоверение ГСN 037930 сроком действия до 04.12.2012, доверенность N 04-13/6143 от 24.08.2009), Бурак В.Ф. (удостоверение РСN 093974 сроком действия до 12.05.2012, доверенность N 04-09/265 от 16.01.2009).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Гродековской таможни

на решение от 16.06.09

судьи Овчинникова В.В.

по делу N А51-5624/2008 32-158 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) Гродековской таможни

к ДВНИ проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук ДальНИИМ РААСН

о взыскании 3 056 895 руб. 31 коп.

УСТАНОВИЛ:

Гродековская таможня (далее истец) обратилась в арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Дальневосточному научно-исследовательскому, проектно-конструкторскому и технологическому институту по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук ДальНИИМ РААСН (далее ответчик) о взыскании 3 056 895 руб. 31 коп., из которых 2 426 193 руб. неиспользованные авансовые платежи, уплаченные по государственному контракту N 004/07 от 08.11.2007 и 630 702 руб. 31 коп. пени, начисленной согласно п.6.6. государственного контракта.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято уточнение иска: взыскать с ответчика сумму основного долга в размере 2 426 193 рублей и пеню - 755 537 рублей 03 копеек.

Решением суда от 16.06.09 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решение суда, Гродековская таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. В обоснование жалобы указывает, что ответчиком были нарушены сроки госконтракта, что недопустимо. Актом от 17.04.08 приняты работы на сумму 200 217 руб., остальные работы не соответствовали требованиям технического задания. Актом проверки проектной документации также подтверждается, что ответчиком допущены нарушения при составлении проектной документации, однако судом данному обстоятельству оценка не дана. Также не согласился с отказом во взыскании неустойки, которая образовалась вследствие неправомерного удержания авансовых платежей, сослался на ст. 1102 ГК РФ.

Ответчик по доводам жалобы возразил, пояснил, что акт от 17.04.08 составлен для уточнения и проведения взаиморасчетов, а не по причине нарушения ответчиком сроков контракта. Решение просил оставить без изменения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от истца поступило ходатайство об отложении слушания дела пот причине проведения экспертизы на предмет стоимости и качества фактически выполненных ответчиком работ, которое судом апелляционной жалобы рассмотрено и отклонено, поскольку заявитель не обосновал невозможность предоставления назначенной экспертизы в суд первой инстанции.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

8 ноября 2007 года по результатам открытого конкурса на проектирование многостороннего автомобильного пункта пропуска на 800 автомашин в сутки в пгт.Пограничном Приморского края, проведенного 17 октября 2007 года между Гродековской таможней (заказчик) и Дальневосточным научно-исследовательским, проектно-конструкторским и технологическим институтом по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук ДальНИИМ РААСН (подрядчик) заключен государственный контракт N 004/07 (т.1 л.д.16-19), предметом которого является комплекс услуг по разработке и передаче проектной и изыскательской продукции (п.1.1).

По условиям контракта заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению проектно-изыскательских работ по объекту: "Многосторонний автомобильный пункт пропуска на 800 единиц в сутки п. Пограничный Пограничного района Приморского края" (п.1.2).

Согласно пункту 1.3. результатом работ является изготовление проекта.

В соответствии с п.3.2 госконтракта срок окончания работ - 25 февраля 2008 года. Работы осуществляются согласно календарному графику (Приложение N 2) (т.1 л.д.20). Приложением N 3 (т.1 л.д.21) к госконтракту сторонами утвержден перечень исходных данных, представляемых заказчиком.

Цена проектно-изыскательской продукции составляет 9931500 руб.,в т.ч. НДС 18% 1514974 руб. 58 коп. (п.2.1).

Согласно дополнительному соглашению к госконтракту (т.1 л.д.22) заказчик выплачивает исполнителю первоначальный аванс в размере 30% контрактной цены 2979450 руб. в течение пяти дней с даты подписания контракта, выдача последующего аванса производится в размере 50%, в сумме 4965625 руб. от цены контракта после представления подрядчиком акта выполненных работ, первой стадии проектно-изыскательских работ. В дальнейшем оплата производиться поэтапно по актам сдачи приемки.

Пунктом 6.6 контракта установлена ответственность Подрядчика за нарушение сроков передачи проектно - изыскательной продукции в виде неустойки в размере не менее 1/300, действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования.

Срок окончания действия контракта до 25.02.2008 (п.9.2).

Задание на проектирование (приложение N 4) было передано ответчику 19.11.2007. В соответствии с разделом 2 Задания на проектирование МАПП на 800 авт./сутки (л.д. 68-71 т.2) Градостроительные решения, генплан, благоустройство; архитектурно-планировочное решение; инженерное обеспечении; природоохранные мероприятия должны отвечать требованиям СНиП.

В соответствии с условиями государственного контракта Гродековская таможня платежными поручениями N 1550 от 24.12.2007 на сумму 1986425 руб. (т.1 л.д.46), N 1497 от 19.12.2007 на сумму 4965625 руб. (т.1 л.д. 47), N 1369 от 04.12.2007 на сумму 2979450 руб. (т.1 л.д.48) перечисляла авансовые платежи.

Так как в Задании на проектирование МАПП на 800 авт./сутки (л.д. 68-71 т.2) отсутствовали необходимые сведения, то письмами N 861/12 от 21.11.2007, N 876/12 от 27.11.2007, N 908/12 от 05.12.2007, N 919/12 от 07.12.2007, N 930/12 от 13.12.2007, N 973/12 от 24.12.2007, N 02/12 от 09.01.2008 ДальНИИС сообщил Гродековской таможне о невозможности приступить к разработке раздела Архитектурно-планировочные решения, определить потребность в электроэнергии и водоснабжении, указывал на необходимость предоставления нормативно-технической документации на проектирование АПП и архитектурно-планировочного задания, а также просило утвердить состав зданий и сооружений, количество рабочих мест, задание на проектирование служебно-производственного здания для пропуска грузового автомобильного автотранспорта, количество полос движения и постов таможенного контроля, габариты ИДК, габариты бокса углубленного досмотра, также просил представить разрешительный документ на землю.

Во исполнение обязательств по государственному контракту ответчик заключил договоры с ООО "Стройизыскания" N N 36, 37, 42 с ООО "Фирма Востокбурвод-Анисимов" N 162, с ООО "Научно-производственное объединение "ТЭНПО" N20, с ОАО "Приморгражданпроект" N,N 134-2007, 1\135-2007. Общая стоимость выполненных работ субподрядными организациями составила сумму 1 515 874 рубля, что подтверждается актами приемки работ (т.1 л.д. 84, 86, 88, 91, 93, 98, 104) и платежными поручениями N149 от 07.12.07, N150 от 28.12.07, N246 от 28.12.07, N156 от 11.12.07, N210 от 06.03.08, N7 от 14.01.08, N158 от 27.02.08, N8 от 14.01.08, (т.1 л.д.75-82).

Предметом указанных договоров являлось выполнение предпроектных работ (установление инженерно-геологических условий), необходимых для выполнения заданного проекта.

30 января 2008 года по инициативе подрядчика проведено совещание с участием представителей заказчика, ОАО "Приморгражданпроект" и подрядчика. В результате обсуждения принято решение о недостаточности территории земельного участка для размещения МАПП со всем его специфичным комплексом зданий и сооружений. Сложный рельеф (перепад высот на территории составляет 18 метров) также препятствует размещению объектов МАПП.

Письмами N 78/12, N 81/12 от 31.01.2008 (т.1 л.д.40) с приложением протоколов совещания от 30.01.2008 и предпроектных проработок Генерального плана по объекту МАПП ДальНИИС уведомил Гродековскую таможню о приостановке работ по объекту из-за невозможности разместить все здания и сооружения в соответствии с заданием на проектирование МАПП на отведенном участке и просил пересмотреть задание на проектирование и решить вопрос о границах участка (увеличение, изменение расположения).

Письмом N 52-19/1431 от 08.02.2008 Дальневосточное таможенное управление сообщило ДальНИИСу о необходимости переработать представленный вариант генерального плана, предложить иные варианты, с использованием для проектирования участка придорожной и дорожной полосы со стороны пункта пропуска, возможность отвода которого будет

рассмотрена Гродековской таможней.

Письмом N 106/12 от 12.02.2008 (т.1 л.д. 133) ДальНИИС сообщил истцу о подготовленной программе-задании на проектирование МАПП, направленной в его адрес на согласование письмом за N 37/12 от 18.01.2008, указал о необходимости выдать официально новое задание и назначить новые сроки выполнения работ.

Письмом N 117/12 от 15.02.2008 (т.1 л.д. 136) ДальНИИС направил таможне для подписания акт об условиях продолжения работы, просил Гродековскую таможню подписать акт или дать дополнение к решению возникших вопросов.

Письмами N 140/12 от 27.02.2008 (т.1 л.д. 140), N 156/12 от 06.03.2008 (т.2 л.д. 150) ДальНИИС сообщил Гродековской таможне о невозможности продолжить работы до принятия заказчиком решения по акту и просил решить вопрос о дальнейших направлениях работ по госконтракту.

В ответ на письмо Гродековской таможни N 23-13/1910 от 14.03.2008 (т.1 л.д.113) о предоставлении документов необходимых для уточнения и проведения взаиморасчетов ответчик письмом N 189/12 от 24.03.2008 (т.1 л.д. 106) направил в адрес истца акт сдачи-приемки проектной документации, акт сверки взаиморасчетов, проектную документацию и электронную версию по накладной N 6 от 24.03.2008.

По накладной от 24.03.2008 N 6 (л.д. 109 т.1) представителю таможенного органа Копытову В.А. передана разработанная документация.

Письмом N 243/12 от 14.04.2008 (т.1 л.д. 144) ДальНИИСом были повторно направлены в адрес ответчика акт сдачи-приемки, акт сверки взаиморасчетов, сметы I-III разделы, сводный сметный расчет.

Письмом N 04-11/3526 от 07.05.2008 Гродековская таможня направила в адрес ответчика акт сверки взаиморасчетов и акт сдачи-приемки проектной документации по объекту МАПП в сумме 200 217 руб. и предложила в течение 10 дней с момента получения настоящего письма произвести возврат неиспользованных в соответствии с условиями госконтракта авансовых платежей в сумме 9 731 283 руб.

Платежным поручением N 485 от 16.05.2008 ДальНИИСом возвращена сумма авансовых платежей в размере 5 790 115 руб. 42 коп.

Суд первой инстанции правильно с учетом предмета госконтракта указал, что правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как требует пункт 1 статьи 759 Кодекса, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В пункте 1 статьи 760 Кодекса установлена обязанность заказчика по выполнению работ в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

В пункте 5.2. государственного контракта стороны предусмотрели условие о том, что в случае если в процессе выполнения работ выясняется неизбежность получения отрицательного результата, нецелесообразность дальнейшего проведения работ, подрядчик обязан приостановить ее, поставив в известность заказчика в 10-дневный срок после приостановления.

В процессе разрешения спора судом первой инстанции установлено, что письмом от 31.01.2008 года N 78/12 ответчик оповестил истца о невозможности выполнения проекта, что соответствует условиям контракта и положениям ст. 716ГК РФ.

Невозможность выполнения проектных работ на основании предоставленного задания также подтверждается протоколом совещания от 30.01.2008, результатами предпроектными работ (пояснительной запиской), исполненных ОАО "Приморгражданпроект" (л.д. 141, 142 том 2), Пояснительной запиской архитектурно-планировочного решения (л.д. 44 том 1).

При этом ответчик неоднократно уведомлял истца о невозможности дальнейшего выполнения работ по госкотракту.

Из письма самого истца N 23-13/1910 от 18.03.08 следует о невозможности выполнения ответчиком работ по госконтракту.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на соответствие действий ответчика по приостановлению работ по госконтракту положениям госконтракта.

При этом акт от 31.03.08 не принимается судом в качестве доказательств, поскольку проверка проведена в одностороннем порядке, не представлены документы, подтверждающие квалификацию проводивших проверку специалистов, и материалами дела подтверждено то обстоятельство, что задание по госконтракту подлежало исправлению.

На основании указанного выше, суд первой инстанции правомерно указал на наличие вины истца в невозможности выполнения работ ответчиком, а также непредпринятие истцом действий к устранению недостатков.

Согласно пункту 6.2. контракта, в случае досрочного прекращения работ (в том числе по п.5.2.) заказчик оплачивает фактически выполненные работы, согласно исполнительной смете и акта сверки взаиморасчетов между сторонами, составленных подрядчиком. Одновременно с исполнительной сметой составляется двухсторониий акт выполненных работ. Фактически выполненные работы передаются заказчику в одном экземпляре.

Согласно п. 2.4. государственного контракта основанием для окончательного расчета за незавершенную проектную документацию является оформленный Сторонами акт сдачи приемки выполненных работ.

Из акта сдачи-приемки выполненных работ от 17.04.08 следует, что ответчиком сдавалась работа на сумму 2 626 410 руб. На указанном акте имеется отметка, что всего принято работ на сумму 200 217 руб. Из акта сверки от 17.04.08 следует, что по акту от 17.04.08 приняты только работы по инженерно-геологическим изысканиям на спорном объекте на сумму 200 217 руб.

Однако, работа, выполненная ООО "Стройизыскания", ООО "Фирма Востокбурвод-Анисимов", ООО "Научно-производственное объединение "ТЭНПО", ОАО "Приморгражданпроект" по договорам с истцом для выполнения обязательств последнего по госконтракту, принята истцом без замечаний.

Согласно п. 2 ст. 718 ГК РФ в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работ.

Суд первой инстанции, установив факт нарушения принятых истцом обязательств по договору в части создания ответчику условий, необходимых для производства работ, пришел к правильному выводу о том, что в силу п. 2 ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации истец несет обязанности по оплате фактически выполненных истцом работ.

При этом судом также учитываются положения пункта 2 статьи 720 ГК РФ - заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Доказательств надлежащего оформления недостатков выполненных работ по госконтракту и факт их наличия с учетом указанного выше в материалы дела не представлено.

Также судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании неустойки на основании ст. 405, 406 ГК РФ, поскольку материалами дела подтвержден факт невозможности осуществления ответчиком принятых на себя обязательств до устранения выявленных недостатков истцом.

Ссылка заявителя жалобы на 1102 ГК РФ отклоняется, поскольку между сторонами существуют договорные обязательства.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 16.06.2009г. по делу N А51-5624/2008 32-158 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи

И.Л. Яковенко Л.Ю. Ротко