Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2009 г. N 05АП-3090/2009

г. Владивосток

Дело

01 сентября 2009 г.

N А59-6207/2008 N 05АП-3090/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27.08.2009.

Полный текст постановления изготовлен 01.09.2009.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии:

от администрации МО городской округ "Долинский"- представитель Жиров А.Н. по доверенности от 16.12.2008 сроком действия до 31.12.2009;

от УФАС по Сахалинской области, ООО "Рострой", ОАО "Сахалин-Инжиниринг" - представители не явились, извещены надлежаще.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования городской округ "Долинский" на решение от 19 мая 2009 г. по делу N А59-6027/2008 судьи Шевченко В.В. Арбитражного суда Сахалинской области по заявлению муниципального образования городской округ "Долинский" к Управлению федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

3-и лица: ООО "Рострой", ОАО "Сахалин-Инжиниринг"

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ "Долинский обратилась с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Сахалинской области (далее - Антимонопольный орган, Управление), в котором просит признать недействительными решение Антимонопольного органа от 28.08.2008 по делу N 54/08 и предписание от 28.08.2008 N 05-42/08.

Решением суда от 19.05.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация МО городской округ "Долинский", не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, и просит судебный акт отменить в связи с неправильным применением норм материального права. В обоснование жалобы указывает, что утверждение о нарушении заказчиком пункта 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не соответствуют действительности. В составе заявки ООО "Рострой" имелась лицензия от 18.12.2006 на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности, однако данная лицензия была выдана на два вида деятельности по проектированию. Виды деятельности по проектированию, указанные в лицензии ООО "Росстрой" не соответствовали техническому заданию. Кроме того, в составе заявки ООО "Росстрой" имелась лицензия ООО "Строительные системы", подтверждающая право ООО "Строительные системы" осуществлять виды деятельности по проектированию, необходимые для выполнения работ, являющихся предметом данного аукциона. Заявитель жалобы ссылается на п.1 ч.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и указывает, что утверждение о нарушении заказчиком части 3 ст. 36 Закона о размещении заказов не соответствует действительности. Анализируя положения Закона о размещении заказов, заявитель жалобы указывает, что данный закон не ограничивает источники, из которых комиссия может узнать о недостоверности представленных сведений, а также не конкретизирует, какие именно сведения должны быть недостоверными для возникновения обязанности аукционной комиссии по отстранению участника торгов. Исходя из смысла ч.4 ст.12 Закона, аукционная комиссия обязана отстранить участника от участия в торгах, в случае, если имеется любая информация о наличии недостоверных сведений в представленных документах. Тем не менее, комиссия УФАС не дала оценки действиям единой комиссии Администрации в этой части, ограничившись лишь указанием на то, что протокол единой комиссии не содержит обоснования наличия недостоверных сведений.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

УФАС по Сахалинской области, извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило, письменный отзыв не представлен.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Из материалов настоящего дела следует, что муниципальным заказчиком - Администрацией муниципального образования Городской округ "Долинский" (далее Администрация) объявлен открытый аукцион по предмету муниципального контракта " Строительство многоквартирного дома в г.Долинске".

8 июля 2008 года мэром муниципального образования Городской округ "Долинский" Пахомовой С.М. утверждена документация об аукционе (т.1 л.д. 79-117). Информация о проведении открытого аукциона по предмету муниципального контракта: "Строительство многоквартирного дома в г.Долинске" 11 июля 2008 года размещена в газете "Долинская правда" и на официальном сайте в сети Интернет (т.2 л.д. 50).

На участие в аукционе поступило 2 заявки - от ООО "Росстрой" и ОАО "Сахалин-Инжиниринг". Заявки рассмотрены аукционной комиссией, состав которой определен распоряжением мэра муниципального образования городской

округ "Долинский" N 128 от 07.98 2008 (она же Единая конкурсная (котировочная) комиссия Администрации) 11 августа 2008 года.

По итогам рассмотрения заявок Комиссией принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе обоим претендентам, подавшим заявки на участие в аукционе; аукцион признан несостоявшимся. Отказ оформлен протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 11.08.2008 (далее Протокол) (т.1 л.д. 15).

Как следует из Протокола ООО "Росстрой" в допуске к участию в аукционе отказано по следующим основаниям: несоответствие аукционной заявки требованиям, предусмотренным в соответствии с п.1 ч.1 ст. 12 ФЗ-94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (наличие недостоверных сведений об участнике размещения заказа), несоответствие аукционной заявки требованиям, предусмотренным в соответствии с п.2 ч.1 ст. 12 Федерального закона 94-ФЗ (отсутствие у участника размещения заказа лицензии на проектирование).

ООО "Росстрой" обжаловало решение аукционной комиссии в Антимонопольный орган, указав, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 11.08.2008 не содержит обоснования отказа в допуске участника размещения заказа, как того требует ч.3 ст. 36 ФЗ-94; не указаны положения документации об аукционе, которым не соответствует заявка ООО "Росстрой" на участие в аукционе; нет ссылок на положение заявки участника, которые не соответствуют нормам ФЗ - 94 (т.2 л.д. 62-63).

Жалоба принята к производству Антимонопольным органом, по ней проведена проверка.

Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 94, изданным в соответствии с ч.4 ст. 17 ФЗ-94, уполномоченным Федеральным органом исполнительной власти по осуществлению контроля в указанной сфере определена федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы на местах.

Перечень полномочий территориального органа определен Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России.

В части 5 стать 17 ФЗ-94 указано, что внеплановая проверка осуществляется антимонопольным органом в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

В соответствии с частью 9 ст. 17 ФЗ-94 при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, конкурсной комиссии нарушений антимонопольный орган вправе выдать заказчику, конкурсной комиссии обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ.

Результаты проверки по жалобе ООО "Росстрой" рассмотрены Антимонопольным органом 28.08.2008 и по результатам приняты оспариваемые решение и предписание.

Решением от 28.08.08 жалоба ООО "Росстрой" признана обоснованной, муниципальный заказчик (Администрация) признан нарушившим ч.2.1 ст.34 ФЗ-94; Единая комиссия признана нарушившей ч.3 ст. 36 ФЗ-94.

Кроме того, принято решение выдать муниципальному заказчику, Единой комиссии обязательное для исполнения предписание о недопущении аналогичных нарушений в будущем.

На основании Решения вынесено Предписание N 05-42/08 от 28.08.2008, которым предписано муниципальному заказчику - администрации муниципального образования городской округ "Долинский" не допускать в будущем нарушений законодательства о размещении заказов, в т.ч. по ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов; Единой комиссии администрации - не допускать в будущем нарушений законодательства о размещении заказов, в т.ч. по ч.ч. 1, 3 ст. 36 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с решением и предписанием, администрация обратилась в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно материалам дела, при принятии оспариваемого решения Антимонопольный орган указал на нарушение муниципальным заказчиком - Администрацией - ч. 2.1 ст. 34 ФЗ-94, которое выразилось в том, что в Приложении N 5 аукционной документации заказчик установил необходимость представления участниками размещения заказа сведений о наличии у них трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта (п.п. 1.3, 1.4, 1.9 предложения о функциональных и качественных характеристиках участника размещения заказа) (т.1 л.д.,10, 113-115).

В соответствии с этим же решением нарушение Единой комиссией ч.3 ст. 36 ФЗ-94 выразилось в том, что в нарушение ч.1 и ч.3 ст. 36 ФЗ-94 она необоснованно отклонила заявку ООО "Росстрой" по причине непредставления в составе последней лицензии на проектирование и не обосновала наличие недостоверных сведений об участнике размещения заказа ООО "Росстрой".

Администрация считает сделанные Антимонопольным органом выводы, изложенные в Решении, не соответствующими требованиям ФЗ- 94, что является основанием для признания Решения незаконным.

В силу части 1 ст. 34 ФЗ-94 документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с ч.2 этой же статьи ФЗ-94 документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 2.1 статьи 34 Федерального закона N 94 запрещено включать в документацию об аукционе (в т.ч. в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиям к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в т.ч. требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена ФЗ-94.

Судом установлено и следует из материалов дела, что в состав документации об аукционе на предмет "Строительство многоквартирного дома в г.Долинске" (Содержание - раздел 5) в состав документации включены формы документов для участника размещения заказа . Согласно пунктов 1.3, 1.4, 1.9 Приложения N 5 участнику размещения заказа предложено представить в составе аукционной документации сведения о трудозатратах на предмет аукциона, о численности рабочих в смену и о количестве смен, о потребности рабочей силы, с учетом количества смен.

Установление в документации об аукционе требований о представлении участниками размещения заказа указанной информации не соответствует ч.2.1 ст. 34 ФЗ-94, поэтому суд находит обоснованным признание оспариваемым Решением муниципального заказчика - Администрацию нарушившей ч.2.1 ст. 34 ФЗ-94.

Довод Администрации, что приложение N 5 и предлагаемая им к представлению информация не может быть отнесена к аукционной документации в смысле ФЗ-94, а поэтому отсутствуют основания для признания муниципального заказчика нарушившим требования ч.2.1 ст. 34 ФЗ-94, суд находит несостоятельным.

Представление данной информации включено в перечень документации об аукционе, утвержденной мэром муниципального образования 08.07.2008, что опровергает заявленные доводы.

Оспариваемым Решением Антимонопольного органа Единая комиссия признана нарушившей ч.3 ст. 36 ФЗ-94.

В соответствии с подпунктом "в" п.1 ч.2 ст.35 ФЗ-94 для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе. Заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в т. ч. документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе и по основаниям, которые предусмотрены ст. 12 ФЗ-94.

В соответствии со статьей 12 ФЗ-94 при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредставления документов, определенных в т.ч. ч.2 ст. 35 ФЗ-94, также несоответствия заявки требованиям, предусмотренным ст. 11 настоящего закона.

Согласно ч.3 ст. 36 ФЗ-94 на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст. 12 ФЗ-94, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией, подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол должен содержать, в т.ч. решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений ФЗ-94, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе; сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Как установлено судом, подпунктом "а" п.3.3. документации об аукционе на строительство многоквартирного дома в г.Долинске, утвержденной мэром, предусмотрено, что заявка должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку. При этом в случае непредставления участником документов, входящих в состав заявки на участие в аукционе, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, данное лицо не допускается единой комиссией к участию в аукционе (п.1.13 документации об аукционе).

Отклонив заявку ООО "Росстрой" по мотиву "наличие недостоверных сведений", Единая комиссия не указала, какие конкретно недостоверные сведения представило Общество.

Из пояснений представителя администрации, а также описательной части обжалуемого решения Антимонопольного органа, следует, что Единая комиссия исходила из того, что сведения, содержащиеся в Уставе Общества и Учредительных документах, противоречили друг другу в наименовании единоличного исполнительного органа (директор и генеральный директор) и по сроку полномочий единоличного исполнительного органа (1 год и 5 лет).

Однако с данным выводом Единой комиссии о представлении ООО "Росстрой" недостоверных сведений согласиться нельзя в силу следующего. Под недостоверными сведениями понимаются сведения, содержащие ложную информацию.

Представленные Обществом Учредительный договор и Устав от 16.05.2008 содержат неидентичные между собой сведения, однако данное обстоятельство не свидетельствует о недостоверности представленных сведений.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 35 ФЗ-94 к сведениям об участнике размещения заказа, подавшем заявку на участие в аукционе, относятся

следующие сведения: фирменное наименование, сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, о почтовом адресе ( для юридического лица), номер контактного телефона, а также сведения, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц.

Как установлено судом и не оспаривается Администрацией все перечисленные сведения ООО "Росстрой" в отношении себя, как участника заказа, представило; в этих сведениях недостоверных сведений не выявлено.

При таких обстоятельствах Антимонопольный орган пришел к правильному выводу о необоснованном отказе Единой комиссией в допуске ООО "Росстрой" к участию в аукционе по мотиву представления недостоверных сведений об участнике размещения заказа.

Обоснованным признает суд и Решение антимонопольного органа в признании Единой комиссии нарушившей ч.3 ст. 36 ФЗ-94 в части отказа в допуске ООО "Росстрой" по причине отсутствия у участника размещения заказа лицензии на проектирование.

Материалами дела подтверждено, что Общество при подаче заявки на участие в аукционе представило пакет документов, в который входили лицензия на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственными стандартами и лицензия на осуществление проектирования зданий и сооружений субподрядной организации ООО "Строительные системы" N 578963 от 06.06.2005 со сроком действия по 06.06.2010 (т.1 л.д. 17), а также письмо ООО "Строительные системы" о намерениях участвовать в выполнении проектных работ объекта - предмета аукциона в качестве субподрядной организации.

Между тем обоснование причины, по которым представленные ООО "Росстрой" лицензия N 578 963 от 06.06.2005, а также лицензия N 818894 (т.1 л.д. 16) не приняты Единой комиссией, в протоколе отсутствует.

Частью 1 статьи 36 ФЗ-94, предусмотрено, что аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Из материалов дела следует, что Единая комиссия не дала надлежащей оценки представленных ООО "Рострой" документов к заявке на участие в строительстве многоквартирного дома в г.Долинске, что повлекло за собой нарушение прав и законных интересов ООО "Росстрой" при решении вопроса о допуске либо об отказе в допуске к участию в аукционе по предмету "Строительство многоквартирного дома в г. Долинске".

При изложенных обстоятельствах отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований Администрации о признании оспариваемого решения незаконным.

Доказательств, что оспариваемое Решение Антимонопольного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в деле не имеется.

Доводы Администрации об ошибочности выводов Антимонопольного органа о том, что заказчик не вправе был дополнять предмет аукциона - строительство дома иными видами работ и услуг в т.ч. и проектирование, во внимание не принимается т.к. данное обстоятельство не явилось основанием для признания муниципального заказчика нарушившим ч.2.1. ст. 34 ФЗ-94.

Кроме того, данные доводы не отразились на правильности выводов Антимонопольного органа в необоснованном отклонении заявки ООО "Росстрой" по причине непредставления в составе заявки лицензии на проектирование. Как отражено, лицензия в составе заявки была представлена. Безосновательное ее непринятие Единой комиссией свидетельствует о нарушении требований частей 1 и 3 статьи 94- Федерального закона.

Кроме решения антимонопольного органа Администрация оспаривает законность Предписания N 05-42/08. Поскольку судом признано оспариваемое решение Антимонопольного органа соответствующим требованиям ФЗ-94 и не нарушающим права и законные интересы Администрации, отсутствуют правовые основания и для признания незаконным Предписания, вынесенного на основании Решения.

Представленное Администрацией в материалы дела решение Долинского городского суда Сахалинской области от 06.02.2009 об отказе в привлечении к административной ответственности члена Единой конкурсной комиссии Жирова А.Н. (т.1 л.д.118-122) не может служить доказательством отсутствия нарушений при принятии Единой комиссией решения об отказе в допуске ООО "Росстрой" к участию в аукционе.

В соответствии с частью 3 ст. 69 АПК РФ оно не имеет преюдициального значения; кроме того, решением городского суда давалась оценка наличия либо отсутствия вины непосредственно Жирова А.Н. в совершении вмененного ему правонарушения, а не оценка решения и Протокола Единой комиссии на предмет соответствия их требованиям ФЗ-94.

Отклоняя довод жалобы относительно наличия у ООО "Рострой" лицензии от 18.12.2006 на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности, которая была выдана на два вида деятельности по проектированию, коллегия исходит из следующего.

Требования конкурсной документации к претендентам предусматривает наличие действующей лицензии на право осуществлять соответствующую заказу деятельность.

Лицензия - это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий (статья 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

В силу пункта 101 статьи 17 названного Закона (в редакции, действующей на спорный период) проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, относится к лицензируемым видам предпринимательской деятельности.

Регулирование выдачи лицензий в сфере строительства осуществляется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства", утвердившим Положение о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее - Положение о лицензировании).

В пункте 1 Положения о лицензировании установлено, что деятельность по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает в себя разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно-бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур.

Анализ поименованных нормативных правовых актов позволяет прийти к заключению, что обязательному лицензированию подлежит деятельность по проведению проектных работ, связанных с жилищными объектами.

Принимая во внимание, наличие надлежащей лицензии, у единой комиссии не имелось оснований для отклонения заявки ООО "Росстрой" на участие в торгах.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы признаются несостоятельными и судом отклоняются.

Оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 19 мая 2009 г. по делу N А59-6207/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина