Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 05АП-3839/2009

г. Владивосток

Дело

02 сентября 2009 г.

N А51-9508/2009 N 05АП-3839/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 31.08.2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.09.2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А.Симоновой

судей: Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии:

от Департамента градостроительства Приморского края: представитель Чернякова О.С. по доверенности N 1-10/583 от 16.02.2009 года сроком действия до 31.12.2009 года, удостоверение N 4369 сроком действия до 31.12.2010 года.

от ЗАО "Спецтехника": адвокат Проценко С.И. по доверенности N 5 от 06.03.2009 года сроком действия 3 года, удостоверение N 1470 от 08.06.2007 года.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства Приморского края

на решение от 16 июля 2009 года

по делу N А51-9508/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента градостроительства Приморского края к закрытому акционерному обществу "Спецтехника"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства Приморского края обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Спецтехника" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Решением суда от 16.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришёл к выводу о том, что представленные в деле доказательства не подтверждают наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Департамент градостроительства Приморского края, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы оспаривает вывод суда об отсутствии в действиях ЗАО "Спецтехника" состава вменяемого административного правонарушения. Так, с момента проверки от 30.03.2009 объемы выполненных работ увеличены, что подтверждается фотоматериалами, имеющимися в материалах дела, и зафиксированы в акте проверки. Вывод суда о том, что представленные фотографии являются недопустимым доказательством по делу, заявитель жалобы считает несостоятельным. О проведении фотосъемки указано в акте проверки, имеется указание на модель применяемого фотоаппарата. Фотоматериалы поименованы в самом акте, скреплены с ними, на фотографиях указано, на каком объекте и кем они выполнены, указаны даты фотографий, стоит гербовая печать Департамента градостроительства Приморского края. Таким образом, заявитель полагает, что им представлены надлежащие доказательства, подтверждающие неприостановление ЗАО "Спецтехника" строительных работ, несмотря на факт выдачи предписания N 40/09 от 17.04.2009 при отсутствии разрешения на строительство и заключения государственной экспертизы. Указание на нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, заявитель жалобы считает несущественным нарушением по смыслу п.4 абз.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5. Оспаривая вывод суда о том, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составлен в отсутствие понятых, заявитель указывает на то, что присутствие понятых на строительной площадке недопустимо, в силу высокой степени опасности для жизни и здоровья людей. Более того, непосредственный осмотр принадлежащих ЗАО "Спецтехника" помещений, территорий в порядке ст.27.8 КоАП РФ специалистом Департамента не проводился и протокол осмотра не составлялся, т.к. проводилась проверка организационно-правового порядка строительства, и составлялся соответствующий акт.

Представитель Департамента доводы жалобы поддержала в полном объеме.

Представитель ЗАО "Спецтехника" с жалобой не согласился, просит оставить решение суда без изменения, представлен письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.03.2009 Департаментом градостроительства Приморского края была проведена проверка организационно-правового порядка строительства объекта "Административное здание с выставочным комплексом под размещение спецтехники по ул. Маковского, 95 в г. Владивостоке.

В ходе проверки проверяющими было установлено, что ЗАО "Спецтехника" осуществляет строительство объекта в отсутствие разрешения на строительство, оформленного в установленном законом порядке, а так же ведет строительство по проектной документации, не имеющей положительного заключения Государственной экспертизы проекта.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 30.03.2009г. По результатам проверки обществу выдано предписание N 40/09 от 17.04.2009, срок его исполнения установлен до 18.05.2009.

29.05.2009 Департаментом составлен акт проверки исполнения предписания N 40/09 от 17.04.2009, в котором зафиксирован факт невыполнения предписания.

11.06.2009 Департамент составил протокол об административном правонарушении, в котором квалифицировал правонарушение, совершенное Обществом, по части 6 статьи 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В соответстви с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы административного производства были направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ЗАО "Спецтехника" к административной ответственности.

Изучив материал дела, доводы жалобы и отзыва на неё, коллегия пришла к следующему.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с Положением о Департаменте градостроительства Приморского края, утверждённого постановлением администрации Приморского края от 06.08.2007 N 196-па, департамент уполномочен в порядке, установленном действующим законодательством, привлекать физических, должностных и юридических лиц к административной ответственности за нарушение законодательства о градостроительной деятельности.

Как установлено судом, основанием для составления протокола об административном правонарушении явилось невыполнение ЗАО "Спецтехника" в установленный срок предписания об устранени недостатков.

Невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации образует состав правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ и влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяносто суток.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Данное требование в равной мере распространяется на все административные органы.

Как указано в части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае материалами административного дела факт обнаружения правонарушения уполномоченным должностным лицом, а также обстоятельства, указывающие на наличие события административного правонарушения, не подтверждены надлежащими доказательствами.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ такой осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Как следует из апелляционной жалобы, в ходе проверочных мероприятий протокол осмотра не составлялся, понятые отсутствовали. Довод о том, что невозможность присутствия понятых обусловлена опасностью нахождения на строительной площадке, коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство не может препятствовать соблюдению всех процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, которые являются обязательными для всех лиц в ходе производства по делу об административном правонарушении. Кроме того, присутствие понятых на строительной площадке в таких случаях возможно при условии соблюдения техники безопасности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как было установлено, Департамент в качестве доказательств совершения обществом вменяемого деяния представил фотографии объекта незавершенного строительства, не содержащие информации о соблюдении порядка их получения. Отсутствуют сведения о месте и времени, когда были сделаны эти фотографии, о лице, осуществившем фотографирование, что не позволяет соотнести представленные фотографии с правонарушением, по факту которого составлен протокол об административном правонарушении, и оценить их в качестве доказательства по делу. Указание в акте проверки N 16 от 30.03.2009 на модель фотоаппарата, которым проводилась фотосъемка, устранить вышеуказанные нарушения не позволяет.

Из материалов дела следует, что в подтверждение ведения ответчиком строительства Департамент ссылается на то, что на момент проверки Обществом частично демонтированы плиты утеплителя с северной стороны, выполнена наружная лестница, выполнена кирпичная кладка парапета, что зафиксировано в акте проверки от 29.05.2009.

В материалах дела имеется акт проверки, составленный Департаментом градостроительства Приморского края в ходе проверки ЗАО "Спецтехника" на предмет соблюдения порядка строительства этого же здания 16.05.2007, в котором указано на то, что на момент проверки, т.е. на 16.05.2007г. работы на объекте не производились, возведены от 2-х до 5-ти этажей здания. В акте от 30.03.2009 также не отражено, что в момент проверки велись строительные работы.

Изучив данные акты, суд пришел к выводу о невозможности достоверно установить, какие именно строительные работы велись в спорный период, а не ранее. Более того, ответчик настаивает на том, что работы по строительству объекта им не велись и не ведутся, о чем обществом было сообщено в Департамент письмом от 18.05.2009 N 2412. Из материалов дела следует, что ни 30.03.2009, ни 25.05.2009 (дни проверок) работы на спорном объекте не велись. Данный факт Департаментом не оспаривался.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса

РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Поскольку Департамент не доказал ведение ЗАО "Спецтехника" строительства спорного объекта, не зафиксировал данный факт в процессуальном документе, имеющим доказательственную силу по смыслу статьи 26.2 КоАП РФ, несмотря на то, что проверяющие воспользовались предоставленным им подпунктом "а" пункта 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 54 от 01.02.2006г. правом беспрепятственного посещения объекта капитального строительства во время исполнения служебных обязанностей.

С учетом изложенного, оснований полагать о неисполнении ЗАО "Спецтехника" предписания N 40/09 не имеется.

В части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Судом установлено и следует из материалов дела, что вменяемое Обществу правонарушение, было обнаружено заявителем 29.05.2009, что подтверждается актом проверки от 29.05.2009, административное расследование не проводилось, однако протокол об административном правонарушении был составлен 11.06.2009, т.е. с пропуском срока, установленного действующим законодательством. Заявление в суд подано лишь 26.06.2009.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, требований статей 121, 205 АПК РФ затруднило суду возможность обеспечить лицу, привлекаемому к ответственности, соблюдение его процессуальных прав, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, статьей 25.1 КоАП РФ.

Учитывая совокупность установленных судом обстоятельств, допущенных административным органом нарушений процессуальных требований КоАП РФ и не доказанности состава вменяемого ЗАО "Спецтехника" административного правонарушения, оснований для удовлетворения заявленного требования у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 16 июля 2009 г. по делу N А51-9508/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение 2-х месяцев.

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина