Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 05АП-3629/2009

г. Владивосток

Дело

03 сентября 2009 г.

N А51-10344/2008 18-48 N 05АП-3629/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 27 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2009 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д.Бац, Е.Л.Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от ИП Седельникова Сергея Васильевича: представитель Лазарева Т.Д. по доверенности N 10331 от 12.11.2008 года сроком действия 3 года, паспорт 0503 591570;

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Приморскому краю: старший государственный налоговый инспектор Епифанова Г.А. по доверенности N 11906 от 17.09.2007 года сроком действия 3 месяца, удостоверение N 262893 сроком действия 31.12.2009 года; начальник юридического отдела Бойченко И.В. по доверенности N 03867 от 03.04.2009 года сроком действия 3 месяца, удостоверение N 262471 сроком действия 31.12.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на решение от 17 июня 2009 года

судьи В.Ю. Гарбуз

по делу N А51-10344/2008 18-48 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Седельникова Сергея Васильевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю

о признании недействительным решения N 05-13/04334 от 27.08.2008

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Седельников Сергей Васильевич (далее по тексту - Заявитель, Предприниматель, Налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения N 05-13/04334 от 27.08.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция) в части:

1) налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 108617 руб., в том числе за четвертый квартал 2005 г. - 9420 руб., 2006 г. - 9148 руб., 2007 г. - 90049 руб., пени в сумме 14330 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) - 25668 руб.

2) налог на доходы физических лиц в сумме 36475 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 7295 руб.; пени - 4802 руб.; в том числе четвертый квартал 2005 г. НДС - 11531 руб.; 2006 г. - 7020 руб., 2007 г. - 17924 руб.

3) единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) - 87086 руб.; пени - 15301 руб.; штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 17417 руб.

4) в качестве агента по НДФЛ - 3744 руб., пени - 4711 руб., штраф по пункту 1 статьи 123 НК РФ - 1139 руб.

5) страховые взносы на обязательное пенсионное страхование 11928 руб.

6) единый социальный налог - 11631 руб., пени - 1977 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 2327 руб.

7) штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 34850 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края признано недействительным оспариваемое решение в части допричисления ЕНВД в сумме 82231 руб., штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 17417 руб., пеней в сумме 15301 руб., штрафа по статье 126 Налогового кодекса РФ в сумме 34500 руб., начисления НДФЛ как налогового агента в сумме 3744 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ - 1139 руб., пеней в сумме 4711 руб., НДС в сумме 152 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по НДС - 30,40 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Предприниматель подал апелляционную жалобу, из текста которой следует, что он обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции по доначислениям налогов по общей системе налогообложения (НДФЛ, НДС) по сделкам Предпринимателя с ООО "Трансмастер", ЗАО "Мангут", ООО "Экомет", ООО "Служба движения", ООО "Теплоэнерго", лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю.

По налогу на доходы физических лиц Налогоплательщик пояснил, что доходы в сумме 536584 рублей в соответствии с действующим законодательством подлежат уменьшению на сумму НДС, допричисленного за 4 квартал 2005 г. в сумме 22.361 рублей.

Доходы в сумме 489867 рублей, исчисленные на основании книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, подлежат уменьшению на сумму 20345 рублей - НДС, оплаченный покупателям, по приобретенным товарам согласно книге покупок и счетам-фактурам.

Кроме того, Налогоплательщик не согласен с отказом в возмещении НДС по сделке с ООО "Трансмастер". Предприниматель указал, что суд отказал в удовлетворении данного требования, сославшись на то, что налогоплательщик книга учета доходов и расходов не оформлена в соответствии с действующим законодательством и не может быть принята в качестве доказательства по делу. Однако суд не принял во внимание сами счета-фактуры N 1627 и N 1696, представленные в дело, которые, по мнению Предпринимателя, являются надлежащим доказательством. По счету-фактуре N 1627 приобретено товара на сумму 211050 рублей, по счету-фактуре N 1696 на сумму 59610 рублей. В этих документах указан и перечень товара и цена с НДС, который также указан в качестве проданного по счетам-фактурам N 6 и N 7 (расчет оплаченного НДС произведен налогоплательщиком непосредственно на счетах-фактурах N 6 и N 7). В качестве доказательств оплаты по этим документам к материалам дела приобщена выписка по расчетному счету налогоплательщика

Предприниматель также не согласен с тем, что Налоговым органом со ссылкой на отсутствие книги покупок не приняты налоговые вычеты по НДС с суммы реализации, отраженной в книге продаж и книге учета доходов и расходов за 2007 год.

Кроме того, Налогоплательщик считает, что Налоговый орган неправомерно не учел переплату по НДС в сумме 19.724 рубля.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, из текста которой следует, что Инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласна, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом, лица, участвующие в деле не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, возражений не заявили, коллегия апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Седельников Сергей Васильевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 07.02.1994г. администрацией городского округа ЗАТО г. Большой Камень.

На основании решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Приморскому краю от 31.03.2008г. N 1372 в отношении индивидуального предпринимателя Седельникова С.В. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов и взносов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проверки составлен акт N 05-13/03699 от 09.07.2008г., после рассмотрения которого и материалов проверки в присутствии Предпринимателя Налоговый орган принял решение N 05-13/04334 дсп от 27.08.2008г. о привлечении ИП Седельникова С.В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 3598 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 34850 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 57717 руб.

Указанным решением Налогоплательщику были доначислены: налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 48802 руб., пени на него 5195 руб.; НДС - 147179 руб., пени 16315 руб.; ЕНВД - 100693 руб., пени 17355 руб.; ЕСН 9638 руб., пени 2359 руб.; НДФЛ как налоговому агенту - 5200 руб., пени 7735 руб.,

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения в части.

Решением от 17 июня 2009 года Арбитражный суд Приморского края заявленные требования удовлетворил в части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба - подлежащей удовлетворению в части в силу следующего.

1. Доначисление НДС и НДФЛ по сделкам с ООО "Трансмастер", ЗАО "Мангут", ООО "Экомет", ООО "Служба движения", ООО "Теплоэнерго", лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю.

Как следует из оспариваемого решения, в проверяемом налоговом периоде Налогоплательщик применял специальный налоговый режим - систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а также осуществлял деятельность, результаты которой подлежат налогообложению по общей системе.

При проведении проверки Налоговый орган расценил сделки Предпринимателя с указанными выше лицами как оптовые и, соответственно, подлежащие налогообложению по общей системе, доначислив при этом суммы НДФЛ и НДС.

Рассмотрев материалы дела и оценив доводы Налогоплательщика и Налогового органа, коллегия приходит к выводу о том, что Налоговый орган необоснованно доначислил Предпринимателю НДФЛ и НДС по сделкам 2006 и 2007 года с ООО "Экомет", ООО "Служба движения", ООО "Теплоэнерго", лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю. Доводы Налогоплательщика , заявленные по сделкам ООО "Трансмастер" и ООО "Мангут" коллегия отклоняет, считает, что Налогоплательщик необоснованно применил в отношении указанных сделок систему налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В редакции ст. 346.37 НК РФ, действовавшей в 2005 году, приведено понятие розничной торговли для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей с 01.01.2006) под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, законодатель признал розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Согласно статье 492 ГК РФ, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из вышеназванных норм следует, что основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения товаров.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Учитывая, что выпиской из ЕГРЮЛ подтверждается тот факт, что основной деятельностью ООО "Трансмастер" является техническое обслуживание и ремонт легковых автомобилей, сдача внаем собственного недвижимого имущества, дополнительное - техобслуживание, ремонт прочих автотранспортных средств, предоставление прочих видов услуг по техобслуживанию автотранспортных средств, из письма ООО "Трансмастер" от 26.05.2008г. в адрес МИФНС России N 9 по ПК за подписью генерального директора Малютина А.В. следует, что за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г. обществом приобреталось у ИП Седельникова С.В. газобаллонное оборудование для работы на сжиженном нефтяном газе (оборудование использовалось в ходе производственной, то есть предпринимательской деятельности в целях извлечения дохода), коллегия считает, что экономические результаты сделки с указанным лицом, подлежат налогообложению по общей системе.

Правильно и с учетом действовавших в проверяемый период норм права суд первой инстанции оценил и сделки с ЗАО "Мангут", основываясь на том, что приобретение значительного количества обогревателей - 70 штук и терморегуляторов - 24 штук при осуществлении безналичных расчетов за продукцию позволяют сделать вывод об осуществлении оптовой торговли.

Поэтому исходя из объемов и периодичности производимой продажи ЗАО "Мангут" и безналичной формы расчетов, с учетом редакции статьи 346.27 НК РФ, действовавшей в 2005 году, является верным вывод суда первой инстанции о том , что в данном случае осуществлялась оптовая торговля.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доход от продажи предпринимателем товаров спорным юридическим лицам с использованием безналичной формы расчетов в 2005 году подлежал обложению налогами по общей системе налогообложения.

Сделки 2006 и 2007 года с ООО "Экомет", ООО "Служба движения", ООО "Теплоэнерго", лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. Продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

По сделке с ООО "Экомет" был продан товар (два кондиционера), и установлен у покупателя, что подтверждается актом приёма-передачи, по сделке с ООО "Служба движения" товар - 3 обогревателя и I терморегулятор к ним (1000 руб.) - проданы по договору N 545 ОТ 27.09.2006П, по условиям договора Предприниматель принял на себя обязательства по гарантийному обслуживанию приобретенного оборудования, по сделке с ООО "Теплоэнерго" согласно договору N 562 от 30.10.2006г. был продан товар (два обогревателя и тепловентилятор установлен у покупателя. По указанному договору налогоплательщик принял указанное оборудование на гарантийное обслуживание, по сделкам с Лицеем N 15 продан товар - 3 двери по договору N 5369 от 24.08.2007, по договору N 634 с ООО "Офрис" проданы обогреватели в количестве 5 штук и терморегуляторы 5 штук (на каждый обогреватель), по договор N 661с Территориальным органом федеральной службы государственной статистики по Приморскому краю продано тепловое оборудование, по государственному контракту N 665 с КГУ "Центр занятости населения" проданы кондиционеры.

Из материалов дела следует, что продажа товаров спорным покупателям осуществлялась в розницу, на основании заключенных с ними договоров Доказательства того, что эти товары, реализованные предпринимателем по договорам розничной купли-продажи, использовались покупателями в целях, связанных с предпринимательской деятельностью (для перепродажи или для производства работ третьим лицам), налоговым органом не представлено. При этом, как следует из платежных документов, Предприниматель НДС по указанным сделкам к оплате не предъявлял.

На основании изложенного, исследовав представленные в материалы дела документы, руководствуясь пунктом 1 статьи 11 НК РФ, статьей 346.27 НК РФ (в редакции Закона N 101-ФЗ) с учетом положений статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 22.10.1997 N 18, коллегия считает, что перечисленные выше сделки по продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету оформлены в соответствии с правилами розничной купли-продажи, цель приобретения товаров не связана с его переработкой и дальнейшей реализацией в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, следовательно, Налоговый орган неправомерно допричислил налоги по общей системе налогообложения по этим сделкам.

В судебном заседании коллегия уточнила суммы оспариваемых допричисленных налогов (НДС и НДФЛ) по указанным сделкам.

НДФЛ по сделкам с ООО "Экомет" - 3.415 руб.., ООО "Служба движения" - 807 руб., ООО "Теплоэнерго" - 1.212 руб., по сделкам с лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю - общая сумма НДФЛ равна 17.925 руб. Налог на добавленную стоимость составил по сделкам с ООО "Экомет" - 4.729 руб., ООО "Служба движения" - 1.117 руб., ООО "Теплоэнерго" - 1677 руб., лицеем N 15 - 2.250 руб., ООО "Офрис" - 2.258 руб. "Центр занятости населения" 15.254 руб., Госкомстат по Приморскому краю - 2.605 руб.

Спора в отношении размера доначисленных НДС и НДФЛ, приходящихся на каждую сделку со спорными покупателями, между сторонами нет, что коллегия отразила в протоколе судебного заседания.

Что касается иных доводов Налогоплательщика, заявленных им в апелляционной жалобе, то суд первой инстанции дал им надлежащую оценку и обоснованно их отклонил.

Довод о том, что доходы в сумме 536.584 рублей в соответствии с действующим законодательством подлежат уменьшению на сумму НДС, допричисленного за 4 квартал 2005 в сумме 22361 рублей со ссылкой на пояснения по НДС, коллегия отклоняет, поскольку, как следует из пояснений Налогового органа были учтены без НДС выявленные в ходе проверки как доходы, так и расходы. Однако при расчете спорного НДФЛ Налогоплательщик суммы материальных расходов, которые также должны быть уменьшены на сумму НДС, не уменьшает. Кроме того, указанный довод Предприниматель не обосновал надлежащими расчетами.

Довод о том, что Налоговый орган неправомерно не учел переплату по НДС в сумме 19.724 рубля противоречит материалам дела, поскольку суд первой инстанции установил, что при исчислении санкций по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пеней указанная переплата была учтена. Санкции и пени исчислены с доначисленного налога за минусом имеющейся переплаты. В то же время налоговый орган в решении обязан указать размер допричисленного налога в полном объеме, так как иное приведет к искажению данных фактических обязательств налогоплательщика перед бюджетом в карточках лицевого счета. Суд первой инстанции обоснованно указал, что отражение в карточках лицевого счета как допричисленного налога, так и имеющихся сумм переплат является внутренними операциями налогового органа, при выполнении которого выводится сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет с учетом имеющихся у налогоплательщика переплат по данному налогу.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления НДФЛ по сделкам с ООО "Экомет" - 3.415 руб.., ООО "Служба движения" - 807 руб., ООО "Теплоэнерго" - 1.212 руб., по сделкам с лицеем N 15, ООО "Офрис", КГУ "Центр занятости населения" и Госкомстат по Приморскому краю - 17.925 руб., в части доначисления НДС по сделкам с ООО "Экомет" - 4.729 руб., ООО "Служба движения" - 1.117 руб., ООО "Теплоэнерго" - 1677 руб., лицеем N 15 - 2.250 руб., ООО "Офрис" - 2.258 руб. "Центр занятости населения" 15.254 руб., Госкомстат по Приморскому краю - 2.605 руб.

В соответствии с частью 2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17 июня 2009 года по делу N А51-10344/2008 40-48 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Приморскому краю от 27.08.2008г. N 05-13/04334дсп в части допричисления ЕНВД в сумме 82231 руб., штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 17417 руб., пеней в сумме 15301 руб., штрафа по статье 126 Налогового кодекса РФ в сумме 34500 руб., начисления НДФЛ как налоговому агенту в сумме 3744 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ - 1139 руб., пеней в сумме 4711 руб., НДС в сумме 30.332 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и пеней, приходящихся на указанную сумму, НДФЛ в сумме 23.358 руб., штрафа и пеней, приходящихся на указанную сумму.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович