Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 05АП-2808/2009

г. Владивосток

Дело

21 сентября 2009 г.

N А51-6255/2009 N 05АП-2808/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 15 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от ООО "Владивосток-Телеком": Кочетков И.В. по доверенности от 04.02.2009 со специальными полномочиям сроком до 04.02.2010, паспорт 05 03 662266, выдан 18.09.2003; Ушаков М.А. по доверенности от 27.05.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год, паспорт 05 03 369139, выдан 13.03.2003; директор Ушакова Т.Н. приказ N 02 от 12.09.2008, паспорт 05 00 171284, выдан 19.10.2000;

от Управления федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю: Грачева А.А. по доверенности от 06.07.2009 со специальными полномочиям сроком до 31.12.2009, удостоверение N 2939 от 01.07.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Владивосток-Телеком"

на решение от 01.06.2009

судьи Е.И. Голуб

по делу N А51-6255/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю

к ООО "Владивосток-Телеком"

о привлечении к административной ответственности.

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее - Управление Россвязьнадзора) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком" (далее -ООО "Владивосток Телеком", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением от 01.06.2009 Арбитражный суд Приморского края удовлетворил заявленные Управлением требования в полном объеме, признав Общество виновным в совершении вменяемого правонарушения, назначив штраф в сумме 30.000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 01.06.2009. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Общество полагает, что суд первой инстанции применил акт, не подлежащий применению - Приказ N 113 Минсвязи от 27.09.2007 и утвержденные этим приказом Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, поскольку ООО "Владивосток Телеком" осуществляет свою деятельность на основании на основании лицензии на оказание телематических услуг и не относится к категории сети передачи данных, а к категории сети телематических служб, деятельность которых регламентируется Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 в редакции, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 93. Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, примененные судом первой инстанции, нормы носят не обязательный, а рекомендательный характер.

Общество считает, что судом были не исследованы причины возможных технических потерь информации и тот факт, в каких сетях такие потери были возможны.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Владивосток Телеком" также указало, что по его мнению, измерения потерь информации в ходе проверки были произведены с использованием устройства, не предназначенного для этой цели, не прошедшего надлежащую метрологическую калибровку, следовательно, полученные с его помощью результаты измерений не могут рассматриваться как достоверные и не являются доказательствами.

Кроме того, ООО "Владивосток Телеком" указало, что оборудование Общества функционирует исправно и коэффициенты потери информации не превышают установленных пределов; вины Общества за технические сбои в работе оборудования 08.04.2009 нет, вина за это полностью лежит на оперативниках ОРЧ-6 УБЭП УВД ПК, производивших незаконные действия, приведшие к аварийной ситуации и нарушившие нормальную работу оборудования компании.

В судебном заседании представитель ООО "Владивосток Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Управления в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы Общества возразил, просил решение арбитражного суда, как законное и обоснованное, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.06.2005 ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока, о чём выдано свидетельство серии 25 N 002544124 и внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052503057375.

Федеральной службой по надзору в сфере связи открытому акционерному обществу "Владивосток Телеком" выдана лицензия N 35837 на оказание телематических услуг связи сроком действия с 31.10.2005 по 31.10.2010.

При проведении проверки Управлением 08.04.2009 было установлено, что ООО "Владивосток Телеком" предоставляет телематические услуги связи абоненту Бурнышеву Николаю Иннокентьевичу (проживающему по адресу: г.Владивосток, ул. Постышева, д. 31, кв. 31) на основании договора на оказание телематических услуг связи от 06.08.2007 N 16-31-31, не соответствующие п. 4 Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2009 N 113, а именно: коэффициент потери пакетов информации трафика передачи данных при тестировании IP-адресов: 10.254.254.254, 212.16.193.117, 212.16.194.15 составил соответственно 0,017; 0,02; 0,012. В соответствии Приложением N 1 (Таблица 3) Требований, коэффициент потери пакетов информации трафика передачи данных не должен превышать значения 0,001.

Указанные нарушения были отражены проверяющими в акте проверки от 08.04.2009.

Усмотрев в указанном нарушения Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 113, Общество нарушает пп. "а" п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, в соответствии с которым оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором, а также п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 35837, в соответствии с которым лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, Управлением Россвязьнадзора 24.04.2009 в отношении ООО "Владивосток Телеком" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были переданы в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в пункте 16 которого поименованы телематические услуги связи.

В соответствии с Требованиями к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113 (Приложением N 1 (Таблица 3) коэффициент потери пакетов информации трафика передачи данных не должен превышать значения 0,001.

В соответствии с подпунктом А пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, Оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как верно установлено судом первой инстанции, факт нарушения со стороны Общества пункта 5 приложения к лицензии N 35837 подтвержден материалами административного дела, а именно: протоколом N 112 по делу об административном правонарушении в области связи от 24.04.2009, актом проверки деятельности в области связи ООО "Владивосток Телеком" N 35837-25/ЭС-0012 от 23.04.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Владивосток Телеком" вины, выраженной в форме неосторожности, в связи с чем правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Довод Общества о том, что Требования, утвержденные приказом Минсвязи от 27.09.2007 N 113 относятся к лицензированию деятельности по передаче данных (ПД), между тем как ООО "Владивосток-Телеком" такой деятельностью не занимается, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен последним по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом В пункта 5 приложения к лицензии N 35837 Общество осуществляет доступ к информации с использованием ифокоммуникационных технологий.

Согласно п. 2 "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 предоставление доступа к сети передачи данных - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи. Следовательно, услуги телематических служб оказываются оператором связи по сети передачи данных и для оказания данных услуг оператор обязан обеспечить доступ абонента к сети передачи данных.

Кроме того, факт оказания Бурнышеву С.И. услуг передачи данных подтверждается п.1.1 Договора на оказание телематических услуг N 16-31-31 от 06.08.2007, заключенного Обществом с Бурнышевым Н.И., из которого следует, что ООО "Владивосток Телеком" обязуется предоставлять абоненту (Бурнышеву Н.И.) доступ к сети передачи данных.

Несостоятелен и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не были исследованы причины возможных технических потерь информации и тот факт, в каких сетях такие потери были возможны, поскольку доказательств, подтверждающих, что потери пакетов информации, зафиксированные 08.04.2009 специалистами Управления, являются результатом случайных факторов, в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В материалах дела, находится Акт результата проверки качества предоставляемых ООО "Владивосток Телеком" телематических услуг связи от 08.04.2009 N б/н, подтверждающий, что при оказании услуг связи Бурнышеву Н.И. не соблюдаются нормативы потери пакетов информации. При проведении проверяющими действия по проверке соблюдения ООО "Владивосток Телеком" установленных нормативов потери информации при оказании Бурнышеву Н.И. услуг связи, задачей являлось установить и зафиксировать фактический объём потери пакетов информации. Установление причин потери пакетов информации не является целью данного действия, поэтому и не должно указываться в Акте результата проверки качества предоставляемых ООО "Владивосток Телеком" телематических услуг связи от 08.04.2009 N б/н. Для проведения проверки объёмов потери пакетов информации при оказании услуг связи проверяющие лица в обязательном порядке проверяют в помещении абонента исправность абонентской линии, подключение компьютера к сети энергопитания и т.п. Измерения производились специалистами Управления с собственного ноутбука, предназначенного для данного вида работ.

Ссылки ООО "Владивосток Телеком" о необходимости проведения замеров технических параметров потерь информации на оборудовании оператора несостоятельны, так как потери пакетов информации фиксировались при проведении Управлением дистанционного контроля (приказ о проведении контроля от 26.03.2009 N 157 приобщён к материалам дела). Согласно п.24 "Порядка осуществления государственного надзора в области связи", утв. постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N ПО, - в целях осуществления постоянного мониторинга выполнения требований в области связи и (или) лицензионных условий территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций организуют и проводят мероприятия по контролю без взаимодействия с проверяемыми лицами (далее - дистанционный контроль). Следовательно, потери пакетов информации не могли быть зафиксированы на оборудовании ООО "Владивосток Телеком".

Нельзя согласится с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования носят рекомендательный, а не обязательный характер, поскольку указанные требования зарегистрированы Министерством юстиции России от 22.10.2007 за N 10380 и имеют статус нормативного правового акта.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на тот факт, что измерения потерь информации в ходе проверки были произведены с использованием устройства, не предназначенного для этой цели, не прошедшего надлежащую метрологическую калибровку, следовательно, полученные с его помощью результаты измерений не могут рассматриваться как достоверные и не являются доказательствами, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку показания потери пакетов информации при оказании ООО "Владивосток Телеком" абоненту Бурнышеву Н.И. услуг связи, зафиксированы с использованием ПВЭМ типа Notebook HP Compaq, входящего в состав аппаратно-программного комплекса "Невод-2", а также на данном ПВЭМ применяется лицензионная операционная система Microsoft Windows ХР, то указанные показания являются достоверными.

Также отклоняются доводы ООО "Владивосток Телеком" об отсутствии его вины в совершении правонарушения, в связи с тем, что сбои в оказании услуг связи вызваны незаконными действиями 08.04.2009 сотрудников ОРЧ-6 УБЭП УВД по Приморскому краю. ООО "Владивосток Телеком" не представило документы подтверждающие изъятие оборудования сотрудниками ОРЧ-6 УБЭП УВД по Приморскому краю именно 08 апреля 2009 года. Также отсутствуют документы подтверждающие изъятие именно оборудования, входящего в состав сети связи ООО "Владивосток Телеком", который указан в разрешениях на эксплуатацию сети (сооружения) связи от 25.03.2008 N 35837-25/6-2 и от 14.09.2006 N 35837-25/6-1 (копии прилагаются). Письмо Прокуратуры Первореченского района г.Владивостока от 13.08.2009 N 234 пр-09, не свидетельствует, что действия сотрудников ОРЧ-6 УБЭП УВД по Приморскому краю признаны незаконными, в нём также отсутствует дата изъятия у ООО "Владивосток Телеком" оборудования и его перечень.

ООО "Владивосток Телеком" не только не представило доказательств незаконной деятельности сотрудников ОРЧ-6 УБЭП УВД по Приморскому краю, но и не доказало причинно-следственную связь между данными действиями и совершённым правонарушением.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2009 по делу N А51-6255/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.В. Алферова

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович