Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2009 г. N 05АП-4358/2009

г. Владивосток

Дело

24 сентября 2009 г.

N А59-1938/2009 N 05АП-4358/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 22.09.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.09.2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой,

судей: Е.Л. Сидорович, Г.А. Симоновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А. Ворожбит

при участии:

лица, участвующие в деле не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский"

на решение от 24.07.2009 г.

судьи О.Н. Боярской

по делу А59-1938/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

3-е лицо ООО "Росстрой"

О признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по сахалинской области от 19.03.2009 N 22/09-к

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Городской округ "Ногликский" обратилась в суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по Сахалинской области о признании аукционной комиссии администрации МО "Городской округ Ногликский" нарушившей ч.3.1 ст. 34, ч. 3 ст. 35 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", при проведении аукциона на право заключения муниципального контракта по предмету "Разработка рабочей документации и строительство 18 квартирного жилого дома N 5 - объект "Малоэтажная застройка в пгт. Ноглики. Участок N 6".

Решением суда от 24.07.209 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Администрация муниципального образования "Городской округ Ногликский" обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, как незаконный и необоснованный.

По мнению заявителя, то обстоятельства, что такие виды работ как проектирование и строительство подлежат лицензированию, не свидетельствует о том, что данные работы являются технологически и функционально не связанными и размещение указанных работ в техническом задании аукциона, является прямым нарушением норм Федерального Закона "О защите конкуренции". Федеральный закон N 94-ФЗ, Гражданский кодекса РФ не содержат ограничений и запретов на формирование предмета аукциона. Кроме того, считает, что поскольку ООО "Рострой" не известило заказчика о своем намерении претендовать на заключение муниципального контракта, участником размещения заказа оно не являлось, следовательно, у УФАС по Сахалинской области отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "Рострой", и соответственно для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

20 февраля 2009 года мэром муниципального образования "Городской округ Ногликский" утверждена документация об открытом аукционе на предмет "Разработка рабочей документации и строительство 18 квартирного жилого дома N 5 - объект "Малоэтажная застройка в пгт. Ноглики. Участок N 6" (том 1 л.д. 54-108).

Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на странице www.gz.adm.sakhalin.ru.

Постановлением мэра муниципального образования "Городской округ Ногликский" N 264 от 17 апреля 2008 года (том 1 л.д.46-48) утвержден состав единой комиссии по размещению муниципального заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования "Городской округ Ногликский".

Постановлениями мэра муниципального образования "Городской округ Ногликский" N 809 от 01 декабря 2008 год и N 103 от 27 февраля 2009 года состав данной комиссии изменен (том 1 л.д.44-45).

На открытый аукцион представлено 2 заявки: ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" и ООО "Сахалин-Строй-Механизация", что отражено в протоколе N 16-03.09 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16 марта 2009 года (том 2 л.д.22-23).

В соответствии с протоколом, ООО "Сахалин-Строй-Механизация" было отказано в допуске к участию в аукционе. Аукцион признан несостоявшимся.

ООО "Росстрой" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с жалобой о нарушении администрацией муниципального образования "Городской округ Ногликский" законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд при проведении открытого аукциона (том 2 л.д. 5).

По результатам рассмотрения дела N 22/09-к, возбужденного на основании поданной жалобы, УФАС по Сахалинской области вынесло решение от 19 марта 2009 года о признании муниципального заказчика нарушившим ч. 3.1 ст. 34, ч.3 ст. 35 ФЗ "О размещении муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (том 2 л.д. 58-60).

19 марта 2009 года УФАС по Сахалинской области также вынесено предписание N 05-19/09 председателю Единой комиссии по размещению муниципального заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования "Городской округ Ногликский":

1. Администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский" устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона путем включения в состав лота работы, технологически и функционально не связанные между собой, а также нарушения ч. 3.1 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов, а именно - аннулировать проведенные торги,

- опубликовать и разместить информацию об аннулировании торгов на официальном сайте и в официальном печатном издании,

- не допускать в будущем нарушений законодательства о размещении заказов, в том числе нарушения ч. 3.1 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов.

2. Единой комиссии по размещению муниципального заказа на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд муниципального образования "Городской округ Ногликский" для муниципального заказчика администрации муниципального образования "Городской округ Ногликский":

- отменить результат рассмотрения заявок на участие в аукционе - протокол N 16-03.09 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.03.2009, - опубликовать и разместить информацию об отмене указанного протокола на официальном сайте и в официальном печатном издании (том 2 л.д. 61).

Полагая незаконными вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 22/09-к от 19 марта 2009 года решение и предписание, администрация МО "Городской округ Ногликский" обратилась в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственных органов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ", заключение контракта на оказание услуг для муниципальных нужд направлено, в частности, на развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 названного Федерального закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В то же время, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (пункт 3.1 статьи 34 Закона).

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

Материалами дела установлено, что предметом открытого аукциона являлось "Разработка рабочей документации и строительство 18 квартирного жилого дома N 5 - объект "Малоэтажная застройка в пгт. Ноглики. Участок N 6"".

В соответствии с ч.1 ст. 17 Федерального закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" N 128-ФЗ от 08.08.2001 деятельность по проектированию и строительству подлежит лицензированию с соблюдением разных лицензионных требований.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заказчиком в предмет конкурсной документации в один лот, в нарушение вышеназванных нормативных положений, были включены технологически и функционально не связанные между собой услуги, так как строительство и проектирование являются различными как по своей специфике, методам исполнения и продукту работ.

Следовательно, выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что включение в состав одного лота двух видов услуг, требующих различные лицензии, ограничивает круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет два вида лицензий, сокращает число хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в конкурсе по отдельным видам услуг, являются обоснованными.

Таким образом, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным услугам, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 29 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Как следует из протокола N 16-03.09 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.03.2009, ООО "Сахалин-Строй-Маханизация" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с отсутствием копий документов, подтверждающих выполнение участником размещения заказа, за последние 5 лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по капитальному строительству объектов, относящихся к той же группе, подгруппе, на выполнение которых размещается заказ и стоимость которых составляет не менее 20% начальной цены контракта (копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства).

Подпунктом "г" пункта 3.4.1.3. документации об аукционе предусмотрено, что заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, в соответствии с частью 2 1. статьи 11 Закона о размещении заказов, подтверждающих выполнение участником размещения заказа за последние 5 лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по капитальному строительству объектов, относящихся к той же группе, подгруппе, на выполнение которых размещается заказ и стоимость которых составляет не менее 20% начальной цены контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иных документов, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи, не допускается.

Частью 2 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено содержание заявки на участие в аукционе. Пункт 3 ч. 2 этой статьи устанавливает необходимость включения в заявку на участие в аукционе документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов. Так, подп. "д" п. 3 ч. 2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусматривает, что в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 настоящего Федерального закона, то к заявке должна представляться копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик или уполномоченный орган вправе установить требование для участников размещения заказа о выполнении ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Данное требование может быть предъявлено заказчиком или уполномоченным органом, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 50 млн. руб.

Требование к участникам размещения заказа перечислены в п. 1.5 документации об аукционе, и предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 Закона требование заказчиком в документации не установлено.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами ответчика о том, что требование заказчика о представлении к заявке документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, предусмотренному ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ неправомерно, и нарушает нормы ч.3 ст. 35 Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

Правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2009 N 94-ФЗ).

Из положения статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ следует, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ и иными федеральными законами.

По смыслу приведенных нормативных положений государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав.

Вместе с тем закон предусматривает ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела), что позволяет исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов. Статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, обладая лицензией на строительство и обжаловав в рамках настоящего дела действия заказчика, ООО "Росстрой" подтвердило намерение на участие в аукционе, в связи с чем, у УФАС по Сахалинской области имелись законные основания для рассмотрения жалобы ООО "Росстрой".

В апелляционной жалобе не приведено правового обоснования, в чем заключается неправильное применение судом вышеуказанных правовых положений.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом всех изложенных обстоятельств, оспариваемые решение и предписание УФАС по Сахалинской области являются законными и обоснованными, а требования администрации МО "Городской округ "Ногликский" - не подлежащими удовлетворению.

Учитывая в совокупности все изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Новых, документально и нормативно обоснованных доводов, влекущих на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта, заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 24.07.2009 по делу N А59-1938/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.В. Алферова

Судьи

Г.А. Симонова Е.Л. Сидорович