Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 г. N 06АП-1729/2007-А73

г. Хабаровск

25 января 2008 г.

N 06АП-А73/2007-2/1729

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 25 января 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Карасева В.Ф.

Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дроздовой В.Г., председательствующим

при участии в судебном заседании:

от истца/заявителя: на основании доверенности от 16.10.2007 б/н представитель - Емлякова Т.А., на основании доверенности от 01.07.2007 б/н представитель - Мательский В.А.;

от ответчика: на основании доверенности от 10.01.2008 N 146 представитель - Ким В.Р., на основании доверенности от 11.01.2008 N 380 представитель - Катряга Е.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточный научно-исследовательский институт технологии судостроения"

на решение от 16.11.2007

по делу N А73-8221/2007-63

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Шапошникова В.А.

по иску/заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточный научно-исследовательский институт технологии судостроения"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска

о признании недействительным решения от 07.05.2007 N 438 в части

Решением Арбитражного суда Хабаровского края отказано ОАО "Дальневосточный научно-исследовательский институт технологии судостроения" о признании недействительным решения ИФНС РФ по Центральному району г. Хабаровска от 07.05. 2005 N 438 в части доначисления налога на прибыль, соответствующей пени и штрафа.

Открытое акционерное общество "Дальневосточный научно-исследовательский институт технологии судостроения" /далее по тексту общество/ не согласно с решением суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе просит отменить оспариваемый судебный акт и признать частично недействительным решение налогового органа от 7 мая 2007 года N 438.

По мнению общества, суд первой инстанции, принимая решение по делу неправильно применил нормы материального права.

В судебном заседании представитель общества огласил содержание апелляционной жалобы и настаивает на ее удовлетворении.

Представители налогового органа доводы жалобы отклонили как несостоятельные и просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд установил следующее.

По материалам выездной налоговой проверки, ИФНС РФ по Центральному району г. Хабаровска принято решение N 438 от 7 мая 2007 года.

При этом обществу дополнительно исчислен налог на прибыль за 2003 год в сумме 1026 452 руб. и за 2004 год в сумме 1 181 690 руб.

За 2005 год по налогу на прибыль установлена переплата в сумме 1 172 831 руб.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, основанием для дополнительного исчисления налога на прибыль послужили выявленные нарушения обществом порядка формирования резерва сомнительных долгов.

При этом отнесенный на внереализационные расходы резерв сомнительных долгов в 2003 году составил 4 276 879 руб., в 2004 году - 5381 711 руб., за 2005 год - 238 387 руб.

Не согласившись с позицией налогового органа, общество обратилось за судебной защитой.

Суд первой инстанции разрешая спор пришел к выводу, что действия налогоплательщика по созданию и отнесению на затраты резерва сомнительных долгов не соответствуют требованиям статьям 265, 266 НК РФ и в удовлетворении заявленных требований отказал.

В обоснование апелляционной жалобы, общество указало, что установленные налоговым органом нарушения, не могут служить основанием для исключения резерва сомнительных долгов из состава затрат, при определении прибыли для целей налогообложения.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, поскольку налоговый орган установил за 2004 год недоимку, а за 2005 год переплату, то, налоговый орган должен был переплату учесть в счет погашения недоимки.

Кроме того, в судебном заседании представитель налогоплательщика предоставил в судебное заседание акты сверки с налоговым органом, из которых следует, что переплата по налогу на прибыль имела место у налогоплательщика и по другим налоговым периодам.

Также представитель налогового органа утверждал в судебном заседании о том, что налоговый орган проверку проводил в 2007 году, следовательно, имел право на проверку за три последних года 2006-2004 годы.

Апелляционный суд полагает, что жалоба заявлена обоснованно и подлежит удовлетворению, а оспариваемый судебный акт изменению в связи со следующим.

Пунктом 42 постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28 февраля 2001 года , судам дано разъяснение, что при применении статьи 122 НК РФ следует иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершении названных в указанной статье деяний.

При этом, если в предыдущем периоде ,у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащая уплате в тот же бюджет и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения отсутствует, поскольку занижение налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

Как следует из решения налогового органа, за 2004 год дополнительно исчислен налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 246 185 руб., а налог, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 837 031 руб.

В то же время, налогоплательщик представил в судебное заседание акт сверки расчетов N 1975 от 17 марта 2005 года, составленный сторонами, из которого следует, что по состоянию на 1.01.2005 переплата по налогу на прибыль в федеральный бюджет составила 30 518 руб., а в бюджет субъекта Российской Федерации 83 504 руб.

В судебном заседании представитель налогового органа, проводившая выездную проверку пояснила, что указанные суммы переплаты ей не были учтены при исчислении штрафа, предусмотренного статьей 122 НК РФ.

При названных обстоятельствах размер взыскиваемого штрафа подлежит уменьшению.

По расчету, составленному представителями налогового органа в судебном заседании, размер штрафа подлежит уменьшению на 22805 руб.

В апелляционной жалобе правильно указано, что при проведении налоговой проверки установлено, что за 2005 год у предприятия по налогу на прибыль имеется переплата по налогу на прибыль в сумме 1 172 831 руб.

Согласно пункту 42, постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28 февраля 2001 года, если у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды, по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 81 НК РФ определено, что налогоплательщик освобождается от ответственности при условии уплаты недостающей суммы налога и соответствующие ей пени.

В судебном заседании суд первой инстанции правильно установил, что недоимка 2004 года и пени в связи с просрочкой платежа налогоплательщиком не погашены.

Следовательно, налоговый орган правильно не принял переплату за 2005 год, при исчислении штрафа связанного с недоимкой за 2004 год и оснований для изменения оспариваемого судебного акта, в этой части не имеется.

В соответствии со статьей 265 НК РФ к внереализационным расходам, учитываем при определении налогооблагаемой прибыли относятся расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления по формированию резерва по сомнительным долгам в порядке, установленном статьей 266 НК РФ.

Статьей 266 НК РФ дано понятие сомнительного долга и установлено право налогоплательщика, создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном статьей 266 НК РФ.

При этом, согласно пункту 4 названной нормы материального права, сумма резерва по сомнительным долгам, определяется по результатам проведенной на последний день отчетного налогового периода инвентаризации дебиторской задолженности и может быть использован организацией лишь для покрытия убытков от безнадежных долгов.

Согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами признаются долги, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Как установлено в суде первой инстанции и не опровергнуто при рассмотрении апелляционной жалобы, в нарушение статьи 266 НК РФ, налогоплательщиком инвентаризация дебиторской задолженности не проводилась, следовательно, налогоплательщиком размер резерва по сомнительным долгам определен без учета фактической дебиторской задолженности.

Отнесение резерва по сомнительным долгам на финансовые результаты предприятия возможно только лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов.

Между тем, ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной суде налогоплательщик не предоставил никаких доказательств наличия у предприятия безнадежных долгов и оснований, по которым эти долги признаны безнадежными ко взысканию.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования налогоплательщика в части резерва по сомнительным долгам и оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта в этой части не имеется.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правильно установил, что решение налогового органа о проведении выездной налоговой проверки вручено налогоплательщику 21.12. 2006 года, следовательно, началом выездной налоговой проверки является 21.12.2006 года.

При названных обстоятельствах налоговый орган обоснованно подверг проверке 2003-2005 годы, что соответствует требованиям статьи 87 НК РФ.

Как основание к отмене или изменению оспариваемого судебного акта не может быть принят во внимание факт наличия переплаты за 2005 год, поскольку, согласно статье 78 НК РФ зачет или возврат излишне уплаченной суммы налога проводится по письменному заявлению налогоплательщика.

При названных обстоятельствах, установив недоимку по 2004 году налоговый орган обоснованно исчислил пени и заявил требование об уплате недоимки, поскольку налогоплательщик не подал письменного заявления о проведении зачета.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, апелляционный суд установил, что оно принято без учета всех обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ, является основанием к его изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.11.2007 N А73-8221/2007-63 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска от 07.05.2007 N 438 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ, по налогу на прибыль в виде штрафа за 2004 год в сумме 22 805 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова А.И. Михайлова