Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2008 г. N 06АП-382/2008-А73

г. Хабаровск

03 марта 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/382

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дроздовой В.Г.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальтехгаз": Филипович А.В., представитель по доверенности от 01.07.2007 N 178-ю;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Григорьев А.Л., представитель по доверенности от 25.05.2007 N 01/6-1989;

от общества с ограниченной ответственностью "Формула-ДВ": не явился;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 19.12.2007

по делу N А73-10653/2007-23

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Чакова Т.И.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальтехгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Формула-ДВ"

о признании недействительными и незаконными решения от 24.08.2007 N 32, предписания от 24.08.2007 N 25

Решением Арбитражного суда Хабаровского края, принятым по заявлению открытого акционерного общества "Дальтехгаз" (далее - ОАО "Дальтехгаз", общества), признаны недействительными решение от 24.08.2007 N 32 и предписание от 24.08.2007 N 25 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган).

Управление не согласилось с решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе просит отменить оспариваемый судебный акт и принять по делу новое решение, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивает на ее удовлетворении.

Представитель ОАО "Дальтехгаз" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил как несостоятельные и просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Формула-ДВ" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, однако явку своего представителя на него не обеспечило.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд установил следующее.

ОАО "Дальтехгаз" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 24.08.2007 N 32 и предписания от 24.08.2007 N 25.

Основанием для принятия антимонопольным органом ненормативных актов явились следующие обстоятельства.

ОАО "Дальтехгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке кислорода жидкого долю более 65 % в границах Хабаровского края.

Между ОАО "Дальтехгаз" и обществом с ограниченной ответственностью "Узел" (далее - ООО "Узел") заключен договор то 11.12.2006 без номера со сроком действия до 31.12.2007 на поставку кислорода жидкого. Согласно пункта 2.3. договора цена одной тонны жидкого кислорода медицинского на дату заключения договора составляет 10 691 руб., технического кислорода 9 735 руб. Поставщик оставляет за собой право пересмотра цены на выпускаемую продукцию, при изменении затрат на ее производство. Также между ОАО "Дальтехгаз" и ООО "Узел" заключен договор от 29.01.2007 N 41/07, сроком действия до 31.12.2007, на поставку кислорода жидкого. Согласно пункту 2.3. договора цена одной тонны жидкого кислорода технического на дату заключения договора составляет 11 600 руб.

В соответствии с договором от 11.12.2006 без номера сроком действия до 31.12.2007, ОАО "Дальтехгаз" обязуется поставлять для общества с ограниченной ответственностью "Формула-ДВ" (далее - ООО "Формула-ДВ") кислород жидкий медицинский (технический). Согласно пункту 2.3 договора цена одной тонны жидкого кислорода медицинского на дату заключения договора составляет 10 961 руб., а технического - 9 735 руб. Поставщик оставляет за собой право пересмотра цены на выпускаемую продукцию. При изменении затрат на ее производство.

В соответствии с прейскурантом ОАО "Дальтехгаз" от 22.12.2006 цены без налога на добавленную стоимость на кислород жидкий по состоянию на 01.01.2007 составили: на кислород жидкий медицинский - 12 060 руб. за 1 тонну, на кислород жидкий технический - 10 600 руб. для ОАО "Дальхимфарм" и ОАО "Хабаровскэнерго", на кислород жидкий технический - 11 600 руб. за 1 тонну для остальных организаций.

В соответствии с прейскурантом ОАО "Дальтехгаз" от 10.05.2007 цены на кислород жидкий по состоянию на 15.05.2007 составили: на кислород жидкий медицинский - 13 900 руб. за 1 тонну, на кислород жидкий технический - 13 400 руб. за 1 тонну.

По сравнению с январем 2007 года цена выросла:

- на кислород жидкий медицинский на 15%;

- на кислород жидкий технический на 15,5%.

В связи с применением ОАО "Дальтехгаз" для одних покупателей низких цен, а для других - высоких цен, ООО "Узел" и ООО "Формула ДВ" обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю с заявлениями на действия ОАО "Дальтехгаз".

На запрос антимонопольного органа ОАО "Дальтехгаз" пояснило, что повышение цен на жидкий кислород связано с ухудшением экономической ситуации на предприятии, ОАО "Дальхимфарм" и ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" получают кислород жидкий по более низким ценам ввиду социальной направленности их деятельности, а также больших объемов закупок. Однако обоснованных пояснений, подтверждающих причины применения низких цен ОАО "Дальтехгаз" не представило.

Вместе с тем, на заседании комиссии выяснилось, что более низкими ценами на кислород жидкий пользуется также индивидуальный предприниматель Абраменко А.Ф.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган в решении от 24.08.2007 N 32 пришел к выводу, что в данном случае, ОАО "Дальтехгаз" нарушает часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", что выражается в создании дискриминационных условий для отдельных хозяйствующих субъектов при приобретении кислорода жидкого, путем применения скидок к ценам, установленным прейскурантом, на кислород жидкий для отдельных хозяйствующих субъектов. Предписанием от 24.08.2007 N 25 Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю обязало ОАО "Дальтехгаз" прекратить названные нарушения и применять единую ценовую политику на кислород жидкий для всех хозяйствующих субъектов.

ОАО "Дальтехгаз" обжаловало названные решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пришел к выводу, что в действиях ОАО "Дальтехгаз" отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства, поскольку хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарных рынках, реализуют свою продукцию по свободным (рыночным) ценам, при этом цены устанавливаются хозяйствующим субъектом самостоятельно или на договорной основе. Кроме того, суд первой инстанции указал в решении, что, реализуя продукцию отдельным покупателям по более низкой цене общество не создает дискриминационных условий для других покупателей, а антимонопольный орган не доказал, что действия ОАО "Дальтехгаз" сознательно направлены на ущемление (приводят или могут привести) интересов других хозяйствующих субъектов.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в обоснование апелляционной жалобы указало, что ОАО "Дальхимфарм" и ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" являются хозяйствующими субъектами такими же, как ООО "Узел" и ООО "Формула ДВ", они находятся в равных условиях, обладают равными правами и несут равные обязанности. Названным хозяйствующим субъектам реализуется одна продукция (кислород жидкий), на которую составлена одна калькуляция стоимости, на основании которой утвержден прейскурант цен от 10.05.2007. Реализуя кислород жидкий ОАО "Дальхимфарм" и ОАО "Дальневосточная генерирующая компания" по низким ценам, ОАО "Дальтехгаз" ставит других своих контрагентов в неравное положение с названными юридическими лицами, чем создает дискриминационные условия доступа на товарный рынок. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении ОАО "Дальтехгаз" пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 29.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба заявлена обоснованно и подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и или затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подтвержденной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

К материалам дела приобщен приказ Дальневосточного территориального управления Государственного антимонопольного комитета Российской Федерации от 27.07.1998 N 69-П, согласно которому ОАО "Дальтехгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (т. 1 л.д. 89). Кроме того, к материалам дела приобщена копия выписки (а в судебное заседание антимонопольным органом представлен ее подлинник) из сведений Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о составе хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, где указано, что ОАО "Дальтехгаз" имеет долю на рынке кислорода жидкого более 65 %. В связи с чем, материалами дела подтверждается доминирующее положение ОАО "Дальтехгаз" на рынке реализации кислорода жидкого.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Подпункт 8 пункта 1 статьи 10 Федерального закона устанавливает запрет хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, совершать действия (бездействие), результатом которого является или может явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, путем создания дискриминационных условий.

Материалами дела подтверждается, что для ОАО "Дальхимфарм" и ОАО "Дальневосточная генерирующая компания", индивидуального предпринимателя Абраменко А.Ф. общество применяло более низкие цены, чем по сделкам с ООО "Узел" и ООО "Формула ДВ". В то же время, прейскурантом на продукцию ОАО "Дальтехгаз", утвержденным 10.05.2007 и применяемым с 15.05.2007, возможность применения скидок при определенных условиях не предусмотрена.

В связи с этим, апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке определенного товара, вправе самостоятельно устанавливать цену на данный товар и тем самым не ставит других хозяйствующих субъектов в неравное положение. Отнюдь, в силу специфики своего положения хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может влиять на возможность доступа субъектов на этот рынок, в частности, устанавливая для одних более низкие цены, а для других - более высокие.

Согласно статье 23 Федерального закона в полномочия антимонопольного органа входит возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, установив признаки нарушения ОАО "Дальтехгаз" антимонопольного законодательства, правомерно вынесло решение и предписание в отношении общества о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", определило разумные сроки для их исполнения.

Основания к отмене или изменению судебного акта изложены в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 декабря 2007 года по делу N А73-10653/2007-23 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Дальтехгаз" о признании недействительным решения от 24 августа 2007 года N 32 и предписания от 24 августа 2007 года N 25 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дальтехгаз" в доход Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова Т.Д. Пескова