Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 06АП-1020/2008-А73

г. Хабаровск

06АП-А73/2008-2/1371

30 мая 2008 г.

Резолютивная часть оглашена 26 мая 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 30 мая 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явились на основании доверенности от 22.06.2007 N 4137 представитель - Завалишина А.А., на основании доверенности от 05.02.2008 N 29/08 представитель - Надежкина Т.Н.;

от антимонопольного органа: явились на основании доверенности от 02.02.2006 N 01/4-202 представитель - Гуринович Е.В., на основании доверенности от 03.04.2008 N 01/3-1320 представитель - Лаврук И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 февраля 2008 года

по делу N А73-13604/2007-45, принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению Федерального государственного учреждения "Управление Дальневосточного военного округа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании незаконными решения от 04.12.2007 N 133 и предписания от 04.12.2007 N 78

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Управление Дальневосточного военного округа" (далее - заявитель, ФГУ "Управление ДВО", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения от 04.12.2007 N 133 и предписания от 04.12.2007 N 78 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

Право на обращение с заявлением учреждение обосновало нарушением антимонопольным органом законодательства, регулирующего правоотношения в сфере размещения заказов для государственных нужд, как процессуального характера, так и в части применения норм материального права.

Заявителем указано на нарушение пункта 6 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) в виду не осуществления участником конкурса, обжалующим действия конкурсной комиссии, обязанности по направлению жалобы уполномоченному органу - КЭУ ДВО. Кроме того, по мнению ФГУ "Управление ДВО", антимонопольный орган, оценивая выявленные правонарушения, не учел, что в действиях конкурсной комиссии отсутствовал умысел в нарушении законодательства о размещении государственных заказов, а выводы о несоответствии действий конкурсной комиссии статьям 22, 23, 25, 28, 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ основаны на неправильном применении норм материального права.

Решением Арбитражного суда Хабаровского от 19.02.2008 требования Федерального государственного учреждения "Управление Дальневосточного военного округа" удовлетворены. Признаны недействительными решение от 04.12.2007 N 133 и предписание от 04.12.2008 N 78 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что проведенный в конце 2007 года КЭУ ДВО конкурс по выбору подрядчиков для производства подрядных работ на объектах текущего ремонта Дальневосточного военного округа не противоречит требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, Хабаровское УФАС России обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение от 19.02.2008 по делу N А73-13604/2007-45 отменить, в удовлетворении заявленных требований учреждению отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган сослался на несоответствие выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, обстоятельствам дела ввиду неправильного применения норм материального права.

В судебном заседании представители Хабаровского УФАС России доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме. Представители заявителя просили решение арбитражного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, на основании приказов заместителя руководителя Хабаровского УФАС России от 28.11.2007 N 285-П и 286-П проведена внеплановая проверка деятельности конкурсной комиссии Дальневосточного военного округа по размещению государственного заказа (путем проведения открытого конкурса) на выполнение работ по текущему ремонту объектов Дальневосточного военного округа на предмет соблюдения требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Поводом для назначения внеплановой проверки послужили жалобы участников конкурса: общества с ограниченной ответственностью "Компания Эталон" (далее - ООО "Эталон") и общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" на действия конкурсной комиссии (далее - ООО "ДСК").

По результатам проверки установлено, что 21.09.2007 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет размещена информация о проведении открытого конкурса по 31 лоту по выбору подрядчиков для производства подрядных работ на 31 объекте квартирно-эксплуатационных частей Дальневосточного военного округа. В последствии лоты под номерами 5, 8, 19 были исключены из конкурса.

Итоги конкурса, проведенного конкурсной комиссией КЭУ ДВО, отражены в протоколах от 02.11.2007 N 1/6-2007, от 12.11.2007 N 2/6-2007, от 20.11.2007 N 3/6-2007.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что в извещении о проведении открытого конкурса указан срок выполнения работ до 30.11.2007, тогда как срок подведения итогов конкурса истекал 26.11.2007. Хабаровским УФАС России признано нарушающим положения части 2 статьи 22, части 2 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установление платы для получения конкурсной документации в размере 1 000 руб., а также размещение на официальном сайте конкурсной документации без приложения дефектных ведомостей содержащих технические характеристики услуг. Выявлен факт незаконного установления критерия оценки участника - предварительная оплата работ (до 30 % включительно), что, по мнению антимонопольного органа, не соответствует частям 4 и 6 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Кроме того, отклонение заявок ООО "Эталон", ООО "ДСК" в связи с тем, что ценовая заявка не подписана главным бухгалтером, сметные расчеты не соответствуют работам, указанным в дефектных ведомостях заказчика, а представленные ООО "ДСК" сметные расчеты по лоту N 1 составлены с нарушением требований нормативной документации, антимонопольным органом расценено как нарушение конкурсной комиссией требований статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Не правомерным признано требование от участников конкурса справки, содержащей сведения о том, что участник конкурса является субъектом малого предпринимательства.

По результатам рассмотрения жалоб Хабаровское УФАС России приняло решение от 04.12.2007 N 133, которым действия государственного заказчика КЭУ ДВО признаны противоречащими части 2 статьи 22, части 2 статьи 23, частям 3, 4 статьи 25, частям 4, 5 статьи 28, части 1.1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (пункт 2 решения). Действия конкурсной комиссии КЭУ ДВО признаны противоречащими части 2 статьи 12, части 2 статьи 27, части 10 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (пункт 3 решения). Пунктами 4, 5 решения предписано выдать предписание заказчику о недопущении в будущем установленных при рассмотрении жалоб и проведении внеплановой проверки нарушений законодательства о размещении заказов, а конкурсной комиссии об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов путем проведения повторно конкурса с процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

04.12.2007 антимонопольным органом выдано предписание N 87, которым государственному заказчику ФГУ "Управление ДВО" предписано - не допускать нарушение законодательства о размещении заказов, а конкурсной комиссии КЭУ ДВО устранить допущенные нарушения путем:

- отмены результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе, результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по выбору подрядчика для производства подрядных работ на объектах текущего ремонта Дальневосточного военного округа, оформленных протоколами от 20.11.2007 N 2/6-2007 и от 20.11.2007 N 3/6-2007;

- повторного проведения конкурса с процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе с учетом замечаний, изложенных в решении Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по контролю в сфере размещения заказов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа ФГУ "Управление ДВО" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу указанной нормы для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, которым установлен единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

1. Статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлены требования, предъявляемые к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, одной из форм которых является конкурс. Так пунктом 1 части 1 названной нормы определено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается, в том числе, следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год.

Названная норма содержит закрытый перечень требований к участникам конкурса.

Вместе с тем, частью 3 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, в частности о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Однако заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что выполнение подрядных работ необходимо для нужд обороны страны и безопасности государства.

Соглашаясь с доводом учреждения в этой части, арбитражный суд первой инстанции не учел, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2006 N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства" предусмотрено, что такие работы должны быть включены перечни товаров, работ и услуг для нужд обороны и безопасности государства, которые определяются государственными заказчиками по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной службой по оборонному заказу.

Включение в перечень работ для нужд обороны и безопасности государства и наличие требуемого согласования по подрядным работам на объектах текущего ремонта явившихся предметом конкурса заявителем не подтверждено.

Представленная в арбитражный суд апелляционной инстанции смета расходов на 2007 год таким доказательством не является.

В этой связи ссылка в качестве основания не размещения на сайте в Интернете дефектных ведомостей в связи с конфедициальностью содержащихся в них сведений, а также в виду осуществления работ для нужд Министерства обороны РФ является несостоятельной.

Кроме того, статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определены требования к содержанию конкурсной документации. В частности пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 6 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ сведения, содержащиеся в конкурсной документации, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса. Кроме того, частью 4 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация, размещенная на официальном сайте, должна соответствовать конкурсной документации, предоставляемой лицу в письменной форме после внесения платы.

Поскольку предметом конкурса являлось выполнение подрядных работ по ремонту объектов квартирно-эксплуатационных частей, конкурсная комиссия в соответствии с положениями вышеназванных норм обязана была разместить на официальном сайте в составе конкурсной документации дефектные ведомости, содержащие требования к техническим условиям работ и сведения о намеченных объемах, видах работ по восстановлению объектов, что составляет техническую характеристику работ, явившихся предметом конкурса.

Так как дефектные ведомости являлись частью конкурсной документации, конкурсная комиссия на основании пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ обязана была обеспечить их размещение на официальном сайте для доступного ознакомления участников со всей конкурсной документацией.

Факт указания о возможности получения дефектных ведомостей в квартирно-эксплуатационных частях не может быть расценен как обстоятельство, освобождающее конкурсную комиссию от обязанности по опубликованию дефектных ведомостей.

2. Согласно части 2 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ со дня опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган на основании заявления любого заинтересованного лица, поданного в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, в течение двух рабочих дней со дня получения соответствующего заявления обязаны предоставить такому лицу конкурсную документацию в порядке, указанном в извещении о проведении открытого конкурса. При этом конкурсная документация предоставляется в письменной форме после внесения участником размещения заказа платы за предоставление конкурсной документации, если такая плата установлена заказчиком, уполномоченным органом и указание об этом содержится в извещении о проведении открытого конкурса, за исключением случаев предоставления конкурсной документации в форме электронного документа. Размер указанной платы не должен превышать расходы заказчика, уполномоченного органа на изготовление копии конкурсной документации и доставку ее лицу, подавшему указанное заявление, посредством почтовой связи. Предоставление конкурсной документации в форме электронного документа осуществляется без взимания платы.

Согласно извещению и конкурсной документации для её получения участник должен был перечислить на расчетный счет финансового отдела штаба Дальневосточного военного округа плату в размере 1 000 руб.

Обосновывая размер платы за предоставление конкурсной документации, учреждение представило расчет себестоимости изготовления, размещения, предоставления конкурсной документации (том 1 лист дела 65).

Согласно данному расчету заказчиком в плату за предоставление конкурсной документации включены: ежегодная плата за регистрацию в печатном издании "Конкурсные торги" - 38 000 руб., плата за размещение информации на сайте 6 конкурсов на 1 500 руб., всего 9 000 руб.; оплата канцелярских расходов на 1 конкурс 300 руб.; оплата трудозатрат для военнослужащих связанных с изготовлением конкурсной документации как деятельность не связанная с воинской службой (из расчета на 6 проводимых ежегодных конкурсов) определенная в размере 247 968 руб. и рассчитанная с учетом стоимости одного чел\часа для военнослужащего с учетом компенсационных выплат и выплат стимулирующего характера.

При таких обстоятельствах обоснованным является довод антимонопольного органа, с которым неправомерно не согласился арбитражный суд первой инстанции, о том, что в размер платы за предоставление конкурсной документации включены расходы заказчика не предусмотренные статьей 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

3. В части установления заказчиком критерия оценки конкурсных заявок - предварительная оплата работ (до 30 % включительно) и указание срока окончания подрядных работ 30.11.2007 арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 4 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлены критерии оценки заявок, к которым в соответствии с данной нормой отнесены цена контракта и иные критерии, указанные в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара (качество работ, услуг и квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; расходы на эксплуатацию товара, расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

Использование иных, за исключением предусмотренных частью 4 данной статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе запрещено.

Обосновывая включение в качестве критерия оценки конкурсной заявки - предварительную оплату заказчиком работ (до 30 % включительно), заявитель указал, что данный критерий характеризует квалификацию участника конкурса. Однако указанный довод лишен правового обоснования, что не позволяет отнести данное условие к критерию оценки квалификации именно участника конкурса.

В этой связи, установление критерия оценки конкурсных заявок - предварительная оплата работ (до 30 % включительно), не предусмотренного частью 4 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, является не правомерным.

Указание срока выполнения работ до 30.11.2007 - до заключения государственного контракта, расценено арбитражным судом первой инстанции как ошибочное указание даты ввиду технической опечатки. Основания для установления иного вывода и доказательства, свидетельствующие об обратном, у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют. В этой связи выявленные обстоятельства, не могут быть расценены как нарушения законодательства о размещении государственных заказов.

4. Требования, предъявляемые к заявке в части сведений в отношении участника конкурса, а также в отношении документов об участнике конкурса установлены частью 3 статьи 25 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. Установленный данной нормой перечень критериев оценки является исчерпывающим и, как следует из части 4 данной статьи, не допускается требование от участника иных сведений или документов.

Пунктом 23 конкурсной документации предусмотрено, что не допускаются к участию в конкурсе в случае не предоставления определенных пунктом 7 информационной карты инструкции документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений о подрядчике. Пункт 7 "Содержание заявки на участие в конкурсе" информационной карты содержит требования о предоставлении справки подтверждающей, что участник конкурса является субъектом малого предпринимательства. Справка должна быть подписана руководителем, главным бухгалтером и заверена печатью.

Однако часть 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ не содержит указанную выше справку в качестве обязательного документа предоставляемого в составе заявки на участие в конкурсе.

По этим же основаниям антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о неправомерном отклонении конкурсной заявки ООО "Эталон" по основанию отсутствия подписи главного бухгалтера в ценовой заявке, ООО "ДСК" в связи с тем, что представленный сметный расчет по лоту N 1 составлен с нарушением требований нормативной документации, расценив данные действия конкурной комиссии как противоречащие положениям части 2 статьи 12, части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и нарушающие права участников конкурса.

Кроме того, как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, в конкурсной документации заказчик не выставлял требования о соответствии смет и других расчетов цены контракта МДС. 81-35.2004, поэтому факт несоответствия сметы постановлению Госстроя РФ от 08.04.2002 N 16 и МДС- 81.32.2004 не мог являться основанием для отклонения конкурсной заявки.

В части выводов арбитражного суда первой инстанции о несостоятельности доводов антимонопольного органа о допущенных нарушениях конкурсной комиссией при составлении протокола N 3/6-2007, а также в части оформления результатов комиссии по лоту N 30, не отражения лотов NN 5, 8, 19 в пункте 19 протокола антимонопольный орган судебный акт не обжаловал.

Не может апелляционная инстанция согласиться с доводом арбитражного суда первой инстанции о наличии у антимонопольного органа оснований для возврата жалоб ООО "Эталон" и ООО "ДСК".

В соответствии со статьей 59 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии возвращается участнику размещения заказа в случае, если:

1) жалоба не содержит сведений, предусмотренных частью 1 статьи 58 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) жалоба подана по истечении срока, указанного в части 2 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ;

4) жалоба на те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии принята судом к рассмотрению или по ней принято решение суда;

5) жалоба подана с нарушением требований, предусмотренных частями 4 или 5 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ;

6) уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти;

7) уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти или уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Перечень оснований для возврата жалобы является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Обязанность участника размещения заказа по направлению копий жалоб заказчику, в уполномоченный орган, конкурсной комиссии предусмотрена частью 6 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, однако не исполнение данной обязанности в силу положений статьи 59 указанного закона не является основанием для их возврата.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что решение (пункт 5) и предписание (пункты 2.1, 2.2) антимонопольного органа в части возложения на конкурсную комиссию обязанности отменить результаты конкурса и повторно провести его является незаконным, поскольку на момент рассмотрения жалоб в антимонопольном органе государственные контракты были заключены.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 ФЗ РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

1) выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

2) выдать обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Хабаровское УФАС России, учитывая тот факт, что на момент вынесения решения и предписания государственные контракты были размещены (заключены) и, соответственно, на основании части 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ могли быть признаны недействительными только судом, неправомерно в нарушение указанных норм обязало конкурсную комиссию повторно провести конкурс с процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

В этой части решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

В части взыскания с антимонопольного органа государственной пошлины в пользу ФГУ "Управление ДВО" решение подлежит отмене, поскольку в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины ввиду того, что требования заявителя удовлетворены частично, подлежат отнесению на учреждение, расходы по апелляционной жалобе на антимонопольный орган.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 февраля 2008 года по делу А73-13604/2007-45 изменить.

Признать недействительными пункт 5 решения от 04.12.2007 N 133 и пункты 2.1., 2.2 предписания от 04.12.2007 N 87 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Федеральному государственному учреждению "Управление Дальневосточного военного округа" отказать.

В части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Федерального государственного учреждения "Управление Дальневосточного военного округа" государственной пошлины размере 2 000 руб. отменить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова