Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2008 г. N 06АП-2076/2008-А73

г. Хабаровск

17 июля 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/2076

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Здора Сергея Владиславовича: Здор С.В., паспорт 08 04 212539 выдан ОВД Центрального округа г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края 22.12.2003;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомльску-на-Амуре Хабаровского края: Еговцев А.В., представитель по доверенности от 18.08.2006 N 04-23/17189;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомльску-на-Амуре Хабаровского края, индивидуального предпринимателя Здора Сергея Владиславовича

на решение от 06.05.2008

по делу N А73-2037/2008-50

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Никитина Т.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Здора Сергея Владиславовича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомльску-на-Амуре Хабаровского края

о признании недействительным решения

Решением Арбитражного суда Хабаровского края частично удовлетворены требования индивидуального предпринимателя Здора Сергея Владиславовича (далее - ИП Здор С.В., индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края, налоговый орган, инспекция) от 12.10.2007 N 17-22/24198 дсп. Названное решение налогового органа признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 41 650 руб., соответствующих названной сумме пени, привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 66 713 руб.

Налоговый орган и предприниматель не согласились с решением суда первой инстанции. В апелляционных жалобах они просят отменить оспариваемый судебный акт.

В судебном заседании представитель налогового органа огласил содержание апелляционной жалобы и настаивает на ее удовлетворении, доводы апелляционной жалобы предпринимателя отклонил, как несостоятельные.

ИП Здор С.В. в судебном заседании настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы, а доводы апелляционной жалобы инспекции отклонил.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, исследовав имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд установил следующее.

По результатам выездной налоговой проверки правильности исчисления ИП Здором С.В. и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 по 31.03.2007, налога на рекламу за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, ИФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края принято решение от 12.10.2007 N 17-22/24198 дсп о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в связи с неполной уплатой ЕНВД за 2005, 3,4 кварталы 2006 года, 1 квартал 2007 года в виде штрафа в общей сумме 66 713 руб. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по ЕНВД за 2005-2006 годы, 1 квартал 2007 года в сумме 405 213 руб., начислены пени в сумме 48 505 руб.

Основанием для принятия названного решения послужили следующие обстоятельства.

В оспариваемый период предприниматель осуществлял деятельность в сфере розничной торговли (с 01.01.2004 по 31.12.2004 - через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, с 01.02.2005 по 31.03.2007 - через торговые точки с площадью торгового зала не более 150 кв.м.).

За период с 01.02.2005 по 31.03.2007 предприниматель исчислил ЕНВД, применив физический показатель для розничной торговли промышленными товарами, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Однако проверкой установлено, что ИП Здором С.В. в спорный период осуществлялась розничная торговля промышленными товарами через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

В связи с названными обстоятельствами инспекцией определено неправомерное занижение предпринимателем физического показателя за период с 01.02.2005 по 31.03.2007 на 74 кв.м. торговой площади, неправильное определение значения базовой доходности в месяц на единицу физического показателя вместо 1800 руб. за 1 кв.м. 9000 руб. за 1 торговое место, неправильное определение значения коэффициента базовой доходности К2 в завышенном размере.

Предприниматель обжаловал решение налогового органа в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции, исходя из представленных доказательств, пришел к выводу, что здание, в котором расположен Универсальный торговый центр "Шатландия" в г. Комсомольске-на-Амуре, по улице Аллея Труда, 46, корпус 2, предназначено для ведения торговли, подсоединено к инженерным коммуникациям, что позволяет отнести названное здание к объектам стационарной торговой сети. Занимаемое предпринимателем на основании договора аренды помещение отвечает определенным налоговым законодательством признакам торгового зала.

Кроме того, суд руководствовался вступившим в законную силу приговором Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 23.01.2008, принятого в отношении ИП Здора С.В., которым установлено, что предприниматель для обслуживания покупателей использовал 67 кв.м. торговой площади, а не 74 кв.м.

Помимо изложенного, суд, руководствуясь статьей 108 НК РФ, пришел к выводу о неправомерности повторного привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 145 руб. за период с 01.02.2005 по 31.12.2006.

Кроме того, поскольку, принимая решение от 12.10.2007 N 17-22/24198 дсп, и привлекая предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за первый квартал 2007 года, инспекция не учла переплату, образовавшуюся по ЕНВД по состоянию на 01.01.2007 в сумме 63 321 руб., в связи с чем, предприниматель необоснованно привлечен к ответственности в виде штрафа в сумме 11 568 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что не согласен с решением суда в части признания недействительным доначисления ЕНВД за 1 квартал 2007 года в сумме 6 733 руб., пени, штрафа в сумме 11 568 руб., поскольку суд подверг оценке деятельность предпринимателя в период с 01.02.2005 по 31.03.2007 на площади 74 кв.м. в арендуемом ИП Здором С.В. помещении в торговом центре "Шатландия" по адресу г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Аллея Труда, 46-а. В приговоре суда общей юрисдикции оценка деятельности предпринимателя в период с 01.01.2007 по 31.03.2007 на торговой площади дана не была, следовательно, суд первой инстанции должен был руководствоваться главой 26.3 НК РФ и материалами выездной налоговой проверки, которые подтверждают факт использования предпринимателем площади торгового зала, равной 74 кв.м.

В части признания недействительным привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 11 568 руб. инспекция указала в апелляционной жалобе, что при привлечении ИП Здора С.В. к ответственности переплата в размере 63 321 руб. была учтена инспекцией при расчете штрафа за 2 и 3 кварталы 2006 года. В связи с этим, привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в 1 квартале 2007 года является правомерным.

В своей апелляционной жалобе предприниматель указал, что не согласен с квалификацией занимаемого им помещения как магазина, поскольку торговый центр "Шатландия" является универсальным торговым центром. Кроме того, предприниматель указывает, что договоры аренды признаны незаключенными, правоустанавливающих документов на объект организации торговли у него не имеется. Настаивает, что возникшие при рассмотрении настоящего спора неустранимые сомнения должны толковаться в пользу ИП Здора С.А.

Апелляционный суд находит, что апелляционная жалоба инспекции подлежит частичному удовлетворению, а апелляционная жалоба ИП Здора С.А. удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Объект налогообложения и налоговая база по единому налогу на вмененный доход от определенных видов деятельности установлены статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Согласно названной норме материального права, для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность в месяц.

При этом при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Являются основанными на неправильном толковании статьи 346.27 выводы предпринимателя о том, что названная норма материального права относит к объектам стационарной торговой сети только магазины и павильоны, оставляя без внимания основную часть определения, приведенного в названной статье НК РФ.

Статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, определена как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, определена как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Нестационарная торговая сеть определена статьей 346.27 НК РФ как торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Из материалов дела следует, что на основании договоров аренды (т. 2 л.д. 1-9), заключенных с обществом с ограниченной ответственностью "Шаттл-7" (далее - ООО "Шаттл-7"), предприниматель занимал в период, охваченный выездной налоговой проверкой, помещение площадью 74 кв.м. для использования под торговлю промышленными товарами. Из письма ООО "Шаттл-7" от 01.10.2007 следует, что предприниматель занимал бутик N 34 в универсальном торговом центре "Шатландия".

Из технического паспорта на здание универсального торгового центра "Шатландия" и экспликации к плану строения (т. 1 л.д. 72-83, т. 1. л.д. 109-119) следует, что названное здание подключено к электро- и сантехустройствам, оснащено складскими, подсобными и торговыми помещениями, имеет коридоры, лестничные клетки, тамбуры, сан/узлы.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно установил, что здание универсального торгового центра "Шатландия" является объектом стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Апелляционным судом не принимается довод жалобы предпринимателя о том, что у него не было в наличии договоров аренды помещений с ООО "Шаттл-7", поскольку названный довод опровергается материалами дела (т. 1 л.д. 150-151, т. 2 л.д. 21, 28-29, 31-32).

Кроме того, подлежит отклонению довод апелляционной жалобы инспекции о том, что фактически предприниматель осуществлял свою деятельность в помещении площадью 74 кв.м.

В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Как установил суд первой инстанции, приговором Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 23.01.2008 Здор С.В. признан виновным в совершении преступления, установленного частью 1 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации. Названным приговором установлено, что по результатам осмотра торгового зала, отраженным в акте от 28.02.2007, Здор С.В. для обслуживания покупателей использовал только 67 кв.м. торговой площади, а не 74 кв.м.

Следовательно, названное обстоятельство было установлено в первом квартале 2007 года, и свидетельствует о том, что суд первой инстанции обоснованно счел недоказанным инспекцией факт использования налогоплательщиком для обслуживания покупателей площади торгового зала в размере 74 кв.м.

Вместе с тем, апелляционный суд находит доводы налогового органа о правомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения в 1 квартале 2007 года обоснованными.

Суд первой инстанции указал в решении, со ссылкой на статью 108 НК РФ, что повторное привлечение предпринимателя к налоговой ответственности является незаконным. Однако, решение инспекции принято 12.10.2007, а приговор суда состоялся 23.01.2008, при этом названным приговором установлено преступление, совершенное ИП Здором С.В. в период 01.02.1005 по 31.12.2006 года, в связи с чем, в данном случае повторного привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, совершенного в 1 квартале 2007 года не произошло.

В соответствии с выпиской из лицевого счета ИП Здора С.В. по ЕНВД (т. 1 л.д. 37-40) числилась переплата в сумме 63 321 руб., которая образовалась за период с 01.01.2006 по 31.12.2006. Вместе с тем, при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД инспекция учла сумму переплаты и не привлекала ИП Здора С.В. к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 1, 2 кварталы 2006 года, а только за второй и третий кварталы 2006 года. Следовательно, привлечение предпринимателя по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за первый квартал 2007 года является правомерным.

Данному обстоятельству суд первой инстанции в решении оценки не дал, что привело к принятию в этой части неверного решения, в связи с чем, оспариваемый судебный акт подлежит изменению. При этом обстоятельств, смягчающих ответственность ИП Здора С.В., установленных статьей 112 НК РФ, апелляционный суд не установил.

Кроме того, при проверке расчета суммы штрафа по ЕНВД за 1 квартал 2007 года апелляционный суд в расчете штрафа, осуществленном инспекцией, обнаружил счетную ошибку, которая признана инспекцией (66161 (сумма налога, исчисленная из площади помещения в размере 74 кв.м.) - 6733 (разница в сумме налога, исчисленного с площади 74 кв.м. и 67 кв.м.) = 59 428 х 20% = 11 885 руб. 60 коп.), в то время как сумма штрафа, исчисленного инспекцией, составила 11 568 руб. Однако представитель налогового органа в судебном заседании настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы в сумме штрафа, исчисленного инспекцией. Поскольку названная сумма штрафа меньше, чем подлежащая взысканию, апелляционный суд считает возможным удовлетворить апелляционную жалобу инспекции на сумму штрафа за неполную уплату ЕНВД за 1 квартал 2007 года, исчисленного ею.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06 мая 2008 года по делу N А73-2037/2008-50 изменить.

В удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Здора Сергея Владиславовича о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 12.10.2007 N 17-22/24198 дсп в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 11 568 руб. за неполную уплату суммы единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2007 года отказать.

В остальной части то же решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова Т.Д. Пескова