Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 06АП-2981/2008

г. Хабаровск

15 сентября 2008 г.

N 06АП-А37/2008-2/2981

Резолютивная часть постановления от 10 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Ярошенко Юрия Яковлевича: представитель не явился

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ярошенко Юрия Яковлевича

на решение от 14 июля 2008 года

по делу N А37-586/2008-3

Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривала судья Комарова Л.П.

по заявлению индивидуального предпринимателя Ярошенко Юрия Яковлевича

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области от 28.04.2008 N 12-3-13/34

Индивидуальный предприниматель Ярошенко Юрий Яковлевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - налоговый орган) от 28.04.2008 N 12-3-13/34.

Решением суда от 14.07.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части пункта 1: привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 11 730 руб.; пункта 2: доначисления пени за неуплату единого налога на вмененный доход в сумме 7 376 руб.; пункта 3: в части доначисления недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 58 652 руб. В остальной части заявленных требований предпринимателю отказано.

Не согласившись с решением суда в части, предприниматель подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Предприниматель и налоговый орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, участия в заседании апелляционного суда не принимали.

В представленном отзыве налоговый орган с жалобой предпринимателя не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При этом для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей: площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть, в соответствии с понятием, данным в статье 346.27 НК РФ - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ярошенко Ю.Я. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2007.

По результатам проверки принято решение от 28.04.2008 N 12-3-13/34, которым предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 110 822 руб., пеня за просрочку его уплаты 7 607 руб. 69 коп., а так же предприниматель привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 21 711 руб. 04 коп.

Доначисляя налог, налоговый орган исходил из того, что розничную торговлю предприниматель осуществляет через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, а именно магазин "Ксюша", в связи с чем неправомерно, по мнению налогового органа, применял физический показатель "торговое место". Для расчета налога следовало применять физический показатель площадь торгового зала, которую принимать исходя из данных договоров аренды.

Не согласие с решением явилось основанием для обращения индивидуального предпринимателя в суд.

Как следует из материалов дела, индивидуальным предпринимателем Ярошенко Ю.Я. заключен договор аренды от 25.01.2006 N 0-2383 с МУП г. Магадана "Ритуал", согласно которому им арендовано нежилое помещение (кабинет) в административном здании МУП г. Магадана "Ритуал" по адресу г. Магадан, ул. Якутская, 45, общей площадью 46,2 кв.м. для ведения торговой деятельности, хранения товара и его подготовке к продаже, а так же для приема пищи работниками. Из общей арендованной площади предоставлено 36,2 кв.м. непосредственно для ведения торговой деятельности и 10 кв.м. для хранения товаров и их предпродажной подготовке, а так же для приема пищи работниками.

О начале осуществления предпринимательской деятельности по виду розничная торговля запасными частями к бытовой технике предприниматель уведомил налоговый орган письмом от 10.07.2006.

В дальнейшем пользование указанным помещением осуществлялось на основании договоров от 01.01.2007 N 0-2739 и от 01.12.2007 N 0-2942 с тем же объектом и тем же назначением.

Согласно техническому паспорту назначение здания по адресу г. Магадан, ул. Якутская, 45 - административное.

Осмотром, проведенным в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что арендованное помещение расположено на первом этаже пятиэтажного жилого дома, имеет отдельный вход из общего коридора. На входе в здание имеется вывеска "Ксюша - магазин всякой всячины" с указанием графика работы магазина.

Помещение магазина представляет собой отдельную комнату, в которой имеется торговый зал 36,2 кв.м. и подсобное помещение 10 кв.м. В торговом зале вдоль стен расположены выставочные стенды с товаром. В углу находится стол, на котором расположены персональный компьютер и контрольно-кассовая машина. В центральную часть помещения имеется свободный доступ покупателей.

Таким образом, данное торговое заведение нельзя отнести к стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, что давало бы основания индивидуальному предпринимателю Ярошенко Ю.Я. применять физический показатель для исчисления налога - торговое место.

Торговое заведение после приема его в эксплуатацию было переоборудовано и приспособлено для ведения торговой деятельности (оснащено оборудованием, с помощью которого выделен торговый зал, контрольно-кассовой техникой), после чего стало отвечать всем признакам стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в связи с чем при исчислении налога следовало применять физический показатель - площадь торгового зала.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом не производились замеры помещения, не могут быть приняты во внимание, поскольку производить замеры налоговый орган не вправе. При определении вида и площади объекта розничной торговли, как указано в статье 346.27 НК РФ, следует руководствоваться инвентаризационными и правоустанавливающими документами. Нарушений порядка проведения осмотра помещения, суд не усматривает.

Доводы предпринимателя о нарушении процедуры привлечение его к налоговой ответственности так же подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Действительно, как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Ярошенко Ю.Я. получил акт налоговой проверки 02.04.2008. Представил возражения на акт 14.04.2008, в которых указал "выводы и предложения проверяющих считаю необоснованными".

Письмом от 16.04.2008 N 12-3-13/11096 предприниматель был приглашен в налоговый орган для рассмотрения материалов выездной проверки на 24.04.2008.

В указанный день состоялось рассмотрение возражений, которые свелись предпринимателем к общим возражениям по выводам проверяющих об отнесении его торгового заведения к магазину. Между тем решение по результатам проверки было вынесено налоговым органом 28.04.2008.

Однако, возражений от предпринимателя, требующих проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не поступило. Все вопросы, касающиеся проверки, были обсуждены 24.04.2008, что следует из протокола N 105 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки. Новых вопросов, по которым принято решение, и о которых не был осведомлен налогоплательщик, не возникло.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 30 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5, нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

Оценив характер допущенного нарушения, в совокупности со всеми обстоятельствами дела, суд приходит к выводу о том, что оно не повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов налоговой проверки, не повлекло незаконного доначисления налогов, а так же привлечения предпринимателя к налоговой ответственности. Предприниматель реализовал законные права в защиту своих интересов.

При таких обстоятельствах налоговым органом было принято обоснованное и законное решение о доначислении индивидуальному предпринимателю Ярошенко Ю.Я. налогов, пеней и штрафа, а доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

Что касается ссылок предпринимателя на наличие письменного разъяснения налогового органа о необходимости применения им физического показателя - торговое место при исчислении налога, данное в письме от 18.07.2007 N 07-14/27672, что является основанием для освобождения его от налоговой ответственности, они так же отклоняются.

Анализ данного письма показывает, что оно носит общий характер разъяснения порядка применения статьи 346.27 НК РФ, сделано не в отношении торгового заведения предпринимателя, а потому не может являться письменным разъяснением о порядке исчисления и уплаты налога в смысле, заложенном статьей 111 НК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Магаданской области от 14 июля 2008 года по делу N А37-586/2008-3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ярошенко Юрию Яковлевичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по квитанции от 07.08.2008 в сумме 950 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

В.Ф.Карасев Н.В.Меркулова