Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2008 г. N 06АП-3408/2008

г. Хабаровск

06АП-А73/2008-2/3408

16 октября 2008 г.

Резолютивная часть оглашена 15 октября 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 16 октября 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Карасёва В.Ф., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явились на основании доверенности от 03.10.2008 N 1820 представитель - Минаева М.Г., на основании доверенности от 17.03.2008 N 1408 представитель - Обознова С.Н., на основании доверенности от 21.05.2008 N 1622 представитель - Шумилова О.В.;

от налогового органа явились на основании доверенности от 10.01.2008 N 137 представитель - Шестакова Т.Н., на основании доверенности от 16.04.2008 N 13473 представитель - Гаева Т.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.08.2008

по делу N А73-3513/2008-5, принятое судьей Савочкиной В.С.

по заявлению закрытого акционерного общества "Мобиком-Хабаровск" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска о признании недействительным решения от 10.01.2008 N 3 в части

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Мобиком-Хабаровск" (далее - заявитель, ЗАО "Мобиком-Хабаровск", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска (далее - ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, налоговый орган, инспекция) от 10.01.2003 N 3 в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 961 436 руб., уменьшения убытка за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.;

- начисления пени в сумме 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет), в сумме 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов Российской Федерации);

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и взыскания штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 41 061 руб.;

- последнего абзаца пункта 2 резолютивной части решения, согласно которому по филиалам и обособленным подразделениям пени по налогу на прибыль (в части территориального бюджета) по состоянию на 10.01.2008 будут начислены Инспекциями ФНС России по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений на основании данного решения и предъявлены в требованиях, выставленных территориальными налоговыми органами;

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 109 409 руб.;

- уменьшения исчисленных и заявленных сумм НДС, подлежащего возмещению из бюджета в сумме 4 239 214 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и взыскании штрафа в размере 1 269 760 руб.

Об обязании ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска устранить нарушение прав и законных интересов ЗАО "Мобиком-Хабаровск" путем возврата оплаченных на основании оспариваемого решения сумм:

- недоимки по налогу на прибыль в сумме 961 435 руб., штрафа в размере 41 061 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 109 409 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 239 214 руб.;

- пени по налогу на прибыль в размере 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет) и в размере 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации);

- штрафа за неполное и несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 1 269 760 руб.

Право на обращение с соответствующим заявлением налогоплательщик обосновал неправильным применением налоговым органом норм налогового законодательства, регулирующих спорные правоотношения.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 11.08.2008 по делу N А73-3513/2008-5 требования ЗАО "Мобиком-Хабаровск" удовлетворены частично. Решение ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 10.01.2008 N 3 признано недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 961 436 руб., уменьшения убытка за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.;

- начисления пени в сумме 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет), и в сумме 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ);

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и взыскании штрафа за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 41 061 руб.;

- последнего абзаца пункта 2 резолютивной части решения, согласно которому по филиалам и обособленным подразделениям пени по налогу на прибыль (в части территориального бюджета) по состоянию на 10.01.2008 будут начислены Инспекциями ФНС России по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений на основании данного решения и предъявлены в требованиях, выставленных территориальными налоговыми органами;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 109 409 руб.;

- уменьшения исчисленных и заявленных сумм налога на добавленную стоимость, подлежащего возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и взыскании штрафа в сумме 1 269 760 руб.

На ИФНС России но Центральному району г. Хабаровска возложена обязанность по устранению нарушений прав и законных интересов ЗАО "Мобиком-Хабаровск" путем возврата оплаченных на основании оспариваемого решения сумм:

- недоимки по налогу на прибыль в размере 961 435 руб., штрафа в сумме 41 061 руб.;

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 109 409 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 239 214 руб.;

- пени по налогу на прибыль в размере 66 008 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет) и в размере 62 433 руб. (по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации);

- штрафа за неполное и несвоевременное перечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в размере 1 269 760 руб.

В удовлетворении требований о взыскании с ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска судебных издержек в виде понесённых расходов за перевод документов в размере 16 400 руб. отказано.

С ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска в пользу закрытого акционерного общества "Мобиком-Хабаровск" взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 руб., а с ЗАО "Мобиком-Хабаровск" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 656 руб.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение от 11.08.2008 по делу N А73-3513/2008-5 отменить:

- по налогу на прибыль в части признания правомерным включение в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации суммы амортизации в размере 207 816 руб., в состав внереализационных расходов суммы недоначисленной амортизации по базовым станциям стандарта DCS-1800 в размере 1 734 732 руб., суммы членских взносов в Ассоциацию GSM за 2004 год в размере 215 974 руб. 12 коп., затраты на благоустройство дворовой территории, прилегающей к объекту арендованного основного средства в сумме 847 458 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в части не включения в налогооблагаемую базу по НДС стоимости рекламной продукции безвозмездно переданной в рекламных целях в 2004 году на сумму 175 249 руб., в 2005 году на сумму 828 367 руб., неправомерного заявления налоговых вычетов на сумму 3 086 229 руб., относящимся к другим налоговым периодам, неправомерного заявления налоговых вычетов на сумму 1 081 742 руб., относящимся к другому налоговому периоду, а так же в связи с тем, что работы по реконструкции произведены в отношении арендованного основного средства, не являющегося амортизируемым имуществом налогоплательщика.

В обоснование доводов апелляционной жалобы в обжалуемой части налоговый орган сослался на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм налогового законодательства, регулирующих порядок исчисления и уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. В связи с чем, просил принять новый судебный акт, отказав налогоплательщику в удовлетворении данной части заявленных требований.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители налогового органа доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме, а представители налогоплательщика, считая их несостоятельными, просили решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, считает, что судом первой инстанции в соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела на основании решения исполняющего обязанности начальника ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска от 29.06.2007 N 557 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Мобиком-Хабаровск" с одновременной проверкой его филиалов (обособленных подразделений) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.05.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.02.2005 по 29.06.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2007 N 3903 ДСП, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика, заместителем руководителя налогового органа принято решение от 10.01.2008 N 3 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 312 292 руб., в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль (в федеральный бюджет) в сумме 41 061 руб., по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов в сумме 1 269 760 руб. Этим же решением обществу начислены пени в общей сумме 182 649 руб., в том числе за просрочку уплаты налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 66 008 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъектов Российской Федерации в сумме 62 433 руб. и предложено уплатить налог на прибыль в сумме 1 417 713 руб., НДС в сумме 109 409 руб., а также уменьшены исчисленные и заявленные в завышенных размерах суммы НДС, подлежащие возмещению из бюджета в размере 4 239 214 руб., и уменьшен убыток за 2004 год в сумме 3 158 522 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

1. Согласно решению налогового органа от 10.01.2008 N 3 (подпункты 1.1.1., 1.1.2. пункта 1) инспекция признала неправомерным отнесение в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2004 год, сумму амортизации, исчисленную с величины улучшений в оборудование связи, взятое в аренду у ЗАО "Северо-Западный GSM" в 2000 году в сумме 207 816 руб. Также налогоплательщику вменено нарушение пункта 8 статьи 265 НК РФ ввиду неправомерного отражения расходов по монтажу базовых станций: включение их на счет 01 "основные средства" и отнесение их к амортизируемому имуществу, что привело к неправомерному включению в состав внереализационных расходов сумм не начисленной амортизации по базовым станциям в размере 2 734 732 руб., как расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции налоговый орган, на основании дополнительно представленных налогоплательщиком доказательств, дополнил свою позицию, указав на то, что понесенные ЗАО "Мобиком-Хабаровск" затраты не являются капитальным вложением в арендованные базовые средства и не могут создавать отдельные объекты основных средств - базовые станции 1800 с присвоением им инвентарных номеров и одинаковой первоначальной стоимости, поскольку предъявленные расходы относятся к комплексу услуг, не образуют единого основного средства, в связи с чем, должны быть списаны единовременно на себестоимость продукции в 2000 и 2001 годах.

Арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/97, утвержденным Приказом Минфина Российской Федерации от 03.09.1997 N 65н, Приказом Минфина Российской Федерации от 20.07.1998 N 33н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", подпунктом 8 пункта 1 статьи 265 НК РФ признал доводы налогового органа в этой части несостоятельными.

Выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и правильном применении норм материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Как следует из материалов дела 01.08.2000 между ЗАО "Северо-Западный GSM" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" заключен договор N 066/2000/АНТ аренды оборудования: базовой станции GSM DF34 1 Омни AFEB TR.TJA PSUB (2 шт.), базовой станции GSM DF34 2 Омнк AFTB TRUA PSUB (1 шт.), антенного усилителя МНА GSM 1800 для базовых станций (3 шт.), Омни антеннаы 1800 МГц 11 дБи 360 град (3 шт.).

Согласно пунктам 2.3., 8.4. договора установлено, что расходы по монтажу арендованного оборудования, транспортировке и демонтажу, а также получению разрешений и лицензий на использование арендованного имущества по его назначению несет ЗАО "Мобиком-Хабаровск".

Актом приемки-передачи к договору аренды от 01.08.2000 обществу было передано арендованное имущество.

Вместе с тем, для функционирования базовых санкций и доведения их до состояния пригодного для эксплуатации по назначению обществом понесены расходы на изготовление проектной документации для объекта сотовой связи, проведен ряд работ, в частности монтажные, пусконаладочные, электромонтажные, для выполнения которых получены соответствующие лицензии, оформлены санитарные паспорта, приобретено дополнительно оборудование (фидеры, кабели, коннекторы, персональный компьютер, радиотелефон).

Факт несения данных расходов подтверждается первичными документами бухгалтерского учета: счетом-фактурой ОАО "МТТ-Инвест" от 31.12.2000 N 1086) в части изготовления проектной документации для объекта сотовой связи DCM-1800, на дополнительное оборудование счетом-фактурой ОАО "МТТ-Инвест" от 31.12.2000 N 1087, регистрация лицензии счетом-фактуром Управления Государственного надзора за связью в Российской Федерации по Хабаровскому краю от 16.03.2001 N 927, регистрация актов приемки, за выдачу разрешений, заключения счетом-фактурой Комитета по строительству Хабаровского края от 05.03.2001 N 167), проведение экологической экспертизы проекта "Система подвижной радиосвязи" счетом-фактурой Государственного комитета по охране окружающей среды Хабаровского края от 09.08.2000 N 05/326.

Фактически работы по установке базовых станций сотовой связи БС N 1 (БС N 237 Центральная), БС N 2 (БС N 243 Южная), БС N 3 (БС N 325 Павловича) и строительно-монтажные работы по объекту "Система подвижной радиотелефонной связи стандарта DCS-1800 в Хабаровске" произведены в арендуемых обществом помещениях в г. Хабаровске по адресам: ул. Серышева, 47, ул. Рокоссовского, 18, ул. Павловича, 7а.

Указанные выше обстоятельства правомерно расценены арбитражным судом первой инстанции, как доказательства, свидетельствующие о получении обществом оборудования, эксплуатация которого самостоятельно без произведенных дополнительных расходов и приобретения дополнительного оборудования невозможна. Данные расходы являются необходимыми, иного налоговым органом не доказано.

В период возникновения правоотношений по аренде основных средств, а также капитальных расходов на их улучшение (2000 год) вопрос учета капитальных вложений в арендуемые основные средства регулировался Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/97, утвержденным Приказом Минфина Российской Федерации от 03.09.1997 N 65н (действовавшим до 01.01.2001), Приказом Минфина Российской Федерации от 20.07.1998 N 33н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" (действовавшим до 01.01.2004).

Анализ пунктов 2.1-2.2 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/97, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 03.09.1997 N 65н, а также пункта 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н (действующего по настоящее время) позволяет прийти к выводу о том, что находящееся в аренде оборудование является основным средством, в составе которого учитываются капитальные вложения общества в арендованные основные средства.

Кроме того, до 01.01.2004 согласно пунктам 18, 21, 45, 65, 66 Приказа Минфина РФ от 20 июля 1998 года N 33н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", действовавшего в период постановки базовых станций на учет в качестве объекта основных средств, в зависимости от имеющихся прав на объекты, основные средства подразделялись, в том числе, на объекты основных средств, полученные организацией в аренду. Первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату признавалась сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

В фактические затраты на приобретение, сооружение и изготовление основных средств включались затраты, непосредственно связанных с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств и затрат по доведению их до состояния, в котором они пригодны к использованию.

Стоимость объектов основных средств также погашалась посредством начисления амортизации.

Капитальные затраты на арендованные основные средства, подлежащие после прекращения договора аренды передаче арендодателю, амортизировались ежемесячно арендатором в течение срока аренды, исходя из способа начисления амортизационных отчислений, установленных арендодателем по объекту, на который произведены указанные затраты.

Амортизационные отчисления, начисленные по объектам основных средств, отражались в бухгалтерском учете в том отчетном периоде, к которому они относятся, и начисляются независимо от результатов деятельности организации в отчетном периоде.

Прекращение действия Приказа Минфина РФ от 20 июля 1998 года N 33н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" не изменило порядок начисления амортизации по капитальным вложениям в арендованное основное средство.

Согласно пункту 35 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 13.10.2003 N 91н, в случае, если в соответствии с заключенным договором аренды капитальные вложения в арендованные основные средства являются собственностью арендатора, затраты по законченным работам капитального характера списываются с кредита счета учета вложений во внеоборотные активы в корреспонденции с дебетом счета учета основных средств. На сумму произведенных затрат арендатором открывается отдельная инвентарная карточка на отдельный инвентарный объект. В случае, если в соответствии с заключенным договором аренды арендатор передает произведенные капитальные вложения арендодателю, затраты по законченным работам капитального характера, подлежащие компенсации арендодателем, списываются с кредита счета учета вложений во внеоборотные активы в корреспонденции с дебетом счета учета расчетов.

Учитывая фактические обстоятельства исполнения договора аренды, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отражение в бухгалтерском учете капитальных вложений по арендуемому оборудованию в составе основных средств не противоречит нормативным актам, регулирующим ведение бухгалтерского учета, а начисление в 2004 году амортизации полностью соответствует пунктам 4, 5, 7 и 8 ПБУ 6/01 и не противоречит статьям 256 и 257 НК РФ.

Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы.

Следовательно, общество в связи с расторжением 08.05.2004 договора аренды правомерно включило во внереализационные расходы сумму неначисленной амортизации по базовым станциям стандарта DCS-1800 в размере 2 734 732 руб. как расходы на ликвидацию выводимых их из эксплуатации основных средств.

На основании изложенного арбитражный суд правомерно признал обоснованным отнесение налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2004 год, расходы в форме амортизационных отчислений в сумме 207 816 руб. и расходы в виде суммы недоначисленной амортизации по базовым станциям в размере 2 734 732 руб., в связи с чем, у налогового органа не имелось оснований для непринятия данных расходов в целях налогообложения прибыли и уменьшения убытка за 2004 год на сумму 2 942 548 руб.

2. Согласно пункту 1.2 решения налоговый орган вменил обществу неправомерное включение во внереализационные расходы суммы членских взносов в ассоциацию GSM Association Head Quarters за 2004 год в размере 215 974 руб.12 коп., расценив данные взносы как сумма добровольных членских взносов.

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что членство в Ассоциации GSM, является необходимым условием в целях предоставления обществу Ассоциацией ряда услуг, необходимых для ведения его деятельности и ссылаясь на положения подпункта 30 пункта 1 статьи 264 НК РФ, не согласился с выводами налогового органа.

Как следует из Устава Ассоциация GSM является некоммерческой организацией, которая наряду с другими целями осуществляет поддержку и развитие сети GSM и Платформы GSM для международного роуминга, предоставление стандартизированных услуг, которые реализуются посредством разработки стандартов и спецификаций, относящихся, в числе других к системам безопасности, SIM-карты, передачи сигналов.

Согласно пункту 4.1 Устава фонды Ассоциации GSM включают, наряду с другим, взносы Членов Ассоциации, субсидии, пожертвования и другие источники дохода, включая, без каких-либо ограничений, взносы от Представителей, Ассоциированных членов и третьих сторон. Причем в статье 2 Устава разъясняющей понятия, используемые в Уставе, указывается об обязательности взносов, подлежащих уплате членами ассоциации, как это определяется согласно решению Совета главных исполнительных директоров.

Так как основным видом деятельности ЗАО "Мобиком-Хабаровск" согласно лицензии от 03.07.2000N 15411 является оказание услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900/1800 МГц, а предоставление услуг сотовой связи осуществляется с использованием сети лицензиата, которая являться частью федеральной сети подвижной радиотелефонной связи общего пользования РФ стандарта GSM, общество как оператор связи при построении сетей связи должно учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к связи.

Поскольку владельцем алгоритма шифрования системы безопасности АЗ/А8 является Ассоциация GSM, роуминг клиентам по роуминговой поддержке предоставляется, при условии, что как Базовый оператор, так и Оператор - клиент должны быть членами Ассоциации GSM, вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что членство в Ассоциации GSM, является необходимым условием в целях предоставления Ассоциацией обществу ряда услуг, необходимых для ведения его деятельности, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно подпункту 30 пункта 1 статьи 264 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся взносы, уплачиваемые международным организациям, если уплата таких взносов является условием предоставления международной организацией услуг, необходимых для ведения налогоплательщиком - плательщиком таких взносов указанной деятельности.

Налоговый орган, ссылаясь на добровольный характер членских взносов, уплачиваемых обществом как членом Ассоциация GSM, не представил в их подтверждение доказательства, а приведенные в апелляционной жалобе доводы противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерном учете обществом в целях определения налогооблагаемой прибыли расходов в сумме 215 974 руб. 12 коп.

3. Исключая из состава расходов 2005 года сумму 847 458 руб. налоговый орган указал на нарушение ЗАО "Мобиком-Хабаровск" пункта 1 статьи 252 НК РФ, поскольку произведенные затраты на благоустройство дворовой территории являются экономически необоснованными.

Как следует из материалов дела, 09.06.2005 между ООО "Авангард-восток" (арендодатель) и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" (арендатор) заключен договор аренды N 4-810-2123/08/06/05 встроенных нежилых помещений, расположенных на первом втором этажах производственной вставки под офис, находящихся по адресу: г. Якутск, ул. Лермонтова, 25.

Пунктом 2.2.8 договора на общество возложена обязанность арендатора содержать объект и прилегающую к нему территорию в надлежащем санитарном состоянии.

Во исполнение условий договора аренды 21.02.2005 между ЗАО "Мобиком-Хабаровск" и ООО "Русстрой" заключен договор N 4-810-1456/21/02/05 подряда на выполнение строительно-отделочных, проектных работ в офисе, ЦАО, ЦК СПС по адресу: г. Якутск, ул. Лермонтова, 25.

Согласно акту от 30.06.2005 N 34 ООО "Русстрой" осуществило устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, устройство основания толщиной 15 см из щебня при укатке каменных материалов, устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем. Стоимость указанных работ подтверждена справкой о стоимости выполненных работ N 34 от 30.06.2005 и счетом-фактурой N 00000034 от 04.07.2005.

Указанные затраты налогоплательщик включил в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает действия заявителя правильными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Как следует из положений статьей 253-255, 260 НК РФ отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией, является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. Причем подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ установлена возможность для отнесения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, других расходов.

Довод налогового органа о том, что указанные расходы не связаны с производственной деятельностью обоснованно признаны арбитражным судом первой инстанции несостоятельным, так как характер оказываемой налогоплательщиком услуги во многом зависит от количества клиентов, пользующихся услугами оператора связи, в этой связи приведение территории и внешнего облика здания в надлежащее состояние непосредственно связано с эффективностью реализации своей услуги.

Кроме того, ссылаясь на экономическую необоснованность данных расходов, инспекция не учла, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной в определении от 04.06.2007 N 320-0-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Учитывая изложенное, не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба налогового органа и в этой части.

4. Согласно результатам выездной налоговой проверки, изложенным в оспариваемом налогоплательщиком решении, общество в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ занизило налогооблагаемый оборот по налогу на добавленную стоимость на стоимость товаров, переданных безвозмездно в рекламных целях: за 2004 год в сумме 175 249 руб., за 2005 год в сумме 828 367 руб., в результате чего не исчислен и не уплачен в бюджет НДС за 2004 год в сумме 31 545 руб., за 2005 год в сумме 149 107 руб.

Арбитражный суд первой инстанции, не соглашаясь с выводами налогового органа в этой части, не признал безвозмездную передачу в рекламных целях товара объектов налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Данный вывод основан на правильном применении норм материального права в силу следующего.

Как следует из материалов дела в 2004-2005 годах налогоплательщик в целях осуществления рекламных мероприятий, направленных на поддержание интереса абонентов к предоставленным им услугам связи, осуществлял приобретение рекламно-сувенирной продукции (календари, открытки, пакеты, сувенирные наборы, флажки и т.п.). Расходы на приобретение рекламно-сувенирной продукции подтверждены первичными документами и не оспариваются налоговым органом.

Стоимость рекламных материалов обществом была заложена в тарифы на услуги связи и погашалась абонентами при оплате услуг связи. Отражалась на балансовом счете 44 "Расходы на продажу" с последующим списанием на балансовый счет 90 субсчет "Себестоимость оказываемых услуг".

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (работ, услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

В соответствии со статьей 572 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Расходы на рекламу - это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний и т.д.

Доказательств того, что рекламная продукция распространялась обществом в иных целях, налоговым органом не представлено.

А поскольку стоимость рекламных материалов относилась на себестоимость оказываемых услуг, стоимость которых и являлась объектом налогообложения НДС, затраты по распространению рекламной продукции включены обществом в состав расходов по налогу на прибыль на основании подпункта 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ, у налогового органа отсутствовали основания для признания стоимости товаров переданных в рекламных целях объектом налогообложения НДС.

5. Основанием для неприятия инспекцией налоговых вычетов по НДС за март 2004 года в сумме 3 086 229 руб. явились фактическая их оплата и принятие на учет в 2003 году, а также установленные в ходе проверки нарушения порядка регистрации полученных счетов-фактур при оформлении книги покупок за март 2004 года.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьёй 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьёй 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьёй 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок возмещения НДС из бюджета установлен статьи 173 НК РФ, который (пункт 2) предусматривает возможность возмещения налогоплательщиком сумм налога на добавленную стоимость в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ, услуг), в пределах трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Как следует из материалов выездной проверки счета-фактуры на выполненные работы и оказанные услуги, в частности: счета-фактуры ООО "РадиоКонсалт" от 26.09.2003 за N N 7, 10, 11; счет-фактура ООО "Связьэкспертиза" от 15.08.2003 N 2621; счет-фактура ОАО "Гипросвязь" от 25.07.2003 N 1442; счет-фактура ЗАО "СТЭП-МПО" от 05.08.2003 N 486; счета-фактуры ООО "УНИИНТЕХ" от 15.07.2003 N 227 от 21.07.2003 N 238, от 28.10.2003 N 324; счета-фактуры ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" от 05.12.2003 N 177, N 178 были обществом оплачены в 2003 году, работы и услуги по ним приняты и оказаны также в 2003 году.

Следовательно, налоговые вычеты по указанным счетам-фактурам должны были быть заявлены в 2003 году - в том налоговом периоде, когда налогоплательщиком выполнены все условия для их применения.

Вместе с тем, нормы главы 21 НК РФ, предусматривающие предельный срок, в течение которого налог может быть возмещен, не ограничивают временными рамками возможность применения налоговых вычетов в течение данного срока. Налогоплательщик, соблюдая установленный статьей 176 НК РФ срок, не утрачивает право заявить налоговый вычет в другом налогом периоде в случае, если не смог воспользоваться своим правом в надлежащем периоде.

Исключая налоговые вычеты в спорной сумме, налоговый орган не привел правовое обоснование своих действий. Кроме того, отсутствуют доказательства о том, что спорная сумма была заявлена обществом в качестве налоговых вычетов в 2003 году.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в этой части.

Ссылаясь на нарушение обществом подпункта 4 пункта 5 статьи 169 НК РФ, поскольку в счетах-фактурах, выставленных ООО "Радиоконсалтинг", от 26.09.2003 N 7, N 10, N 11 отсутствует указание на номер расчетно-платежного документа и между датой выписки счетов-фактур от 26.09.2003 N 10, N 11 имеются расхождения с датой их получения - 17.09.2003, налоговый орган, ограничившись установлением формальных нарушений, не доказал необоснованность получения обществом налоговой выгоды. Факт реальности хозяйственных взаимоотношений инспекцией не оспаривается, оплата счетов-фактур подтверждена.

Не принимая довод налогового органа в этой части, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из правовой позиции, сформированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 18.04.2006 N 87-0.

6. По результатам налоговой проверки обществу вменено неправомерное предъявление в январе 2006 года налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 081 742 руб. 13 коп. по счетам-фактурам N 65 от 19.07.2005 и N 143 от 25.10.2005, выставленным ООО ДР СЦ "Компьюлинк" за выполненные подрядные работы, которые оплачены платежными поручениями от 27.07.2005 N 08109 и от 02.11.2005 N 500014408 и приняты к учету 30.06.2005 и 25.10.2005. Инспекция указала, что поскольку указанные счета-фактуры оплачены и работы по ним приняты к учёту в 2005 году, также по причине того, что в силу пункта 5 статьи 172 НК РФ работы по реконструкции произведены в отношении арендованного основного средства, не являющегося амортизируемым имуществом ЗАО "Мобиком-Хабаровск", основания для заявления налоговых вычетов отсутствовали.

Действительно из материалов дела следует, что 21.02.2005 между ЗАО "Мобиком-Хабаровск" и ООО ДРСЦ "Компьюлинк" заключен договор подряда на выполнение проектных и строительно-отделочных работ в офисе по адресу: г. Хабаровск, ул. Волочаевская, 163 переданного в аренду заявителю по договору аренды от 29.04.2005 N 4-840-2060/17/05/05, заключенному с индивидуальными предпринимателями Буровым А.Н., Тухватуллиным П.Т., Даниловским A.M.

Выполненные работы оплачены, а НДС со стоимости работ заявлен налогоплательщиком в налоговых вычетах.

В соответствии с абзацем первым пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств; суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ; суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Причем право на налоговые вычеты по строительно-монтажным работам не ставится в зависимость от принадлежности объекта на праве собственности покупателю работ.

А довод налогового органа о том, что право на вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных подрядным организациям, имеет только лицо, которое осуществляет постановку на учет объектов завершенного капитального строительства, регистрирует право собственности на этот объект и, следовательно, начисляет суммы амортизации объектов основных средств, лишен правого обоснования и правомерно отклонен арбитражным судом первой инстанции.

По основаниям, изложенным выше, отклоняются доводы налогового органа о том, что налогоплательщик необоснованно заявил вычеты в январе 2006 года, поскольку они подлежали учету в том периоде, когда оплачены счета-фактуры за выполненные работы, и работы по ним приняты (2005 год).

В остальной части решение арбитражного суда первой инстанции сторонами не обжаловалось.

Поскольку выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на правильно установленных обстоятельствах дела и соответствуют нормам материального права, подлежащим применению по данному делу, нарушения норм процессуального права не допущены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде взыскания государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11 августа 2008 года по делу N А73-3513/2008-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Хабаровского края.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

В.Ф. Карасёв А.И. Михайлова