Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 06АП-3683/2008-А73

г. Хабаровск

05 ноября 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/3683

Резолютивная часть постановления от 30 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2008 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Меркуловой Н.В, Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "СтройСЭР": Торшин А.И., представитель по дов. от 15.02.2007 N 3-369;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска: Русанова Е.В., зам. нач. юрид. отдела по дов. от 31.01.2008 N 03-24/108; Ускова Н.И., зам. нач. отдела по дов. от 10.01.2007 N 03-22/28

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска

на решение от 21 июля 2008 года

по делу N А73-14395/2006-23/97

арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривала судья Луговая И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "СтройСЭР"

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска от 08.12.2006 N 17-23/24702

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "СтройСЭР" (далее - ООО "СФ "СтройСЭР", общество) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска (далее - налоговый орган) от 08.12.2006 N 17-23/24702.

Решением суда первой инстанции от 02.10.2007 в удовлетворении заявленных требований ООО "СФ "СтройСЭР" отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 21.12.2007 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 02.04.2008 решение суда первой инстанции от 02.10.2007 и постановление суда апелляционной инстанции от 21.12.2007 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 21.07.2008 заявленные требования ООО "СФ "СтройСЭР" удовлетворил.

Не согласившись с решением суда от 27.07.2008, налоговый орган подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании с апелляционной жалобой налогового органа не согласился. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей налогового органа и общества, исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции счел апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению в части.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" о формировании полной и достоверной информации о деятельности налогоплательщика.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, в соответствии с которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, в соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска проведена выездная налоговая проверка ООО "СФ "СтройСЭР" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, по результатам которой вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 18.12.2006 N 17-23/24702.

Решением обществу доначислены налог на прибыль в сумме 21 484 840 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 7 520 439 руб., пени за просрочку их уплаты, а так же общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налогов в виде штрафов.

Свои выводы налоговый орган обосновывает тем, что субподрядчики общества по указанным адресам не находятся, лица, значащиеся их учредителями, свое отношение к созданию и деятельности обществ отрицают, акты выполненных работ от имени субподрядчиков подписаны неустановленными лицами, наличие техники, имущества у них отсутствует, в штатах состоит по одному человеку, что подтверждается сведениями органа пенсионного фонда. Так же указывает на то, что строительные работы выполнялись на режимном объекте, однако пропуска были выписаны только на работников ООО "СФ "СтройСЭР".

Удовлетворяя заявленные требования и признавая недействительным решение налогового органа при новом рассмотрении дела, суд первой инстанции указал на недоказанность налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика и об осведомленности его о нарушениях налогового законодательства субподрядчиками.

Выводы суда являются обоснованными частично.

Так, в проверяемом периоде ООО "СФ "СтройСЭР" осуществляло строительные работы на объектах ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод" и ООО "Даллас". Часть работ выполнялась им с привлечением субподрядных организаций - ООО "СтройТрест", ООО "Аванта" и ООО "Стройтранс".

При этом факт отсутствия субподрядчиков по адресам, указанным при регистрации, не может служить основанием для выводов о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку сам по себе не свидетельствует об осведомленности налогоплательщика о данных обстоятельствах, на что указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, налоговый орган не представил.

Полномочия лиц, подписавших договоры, счета-фактуры, справки формы КС-2, КС-3 от имени субподрядчиков, подтверждаются имеющимися в материалах дела приказами, доверенностями, в том числе полученными у третейского судьи Лада.

Доводы налогового органа о том, что они ставят под сомнение доказательства, полученные у третейского судьи Лада, судом отклоняются, поскольку данные сомнения не могут быть положены в основу судебного акта. Доказательств, опровергающих полученные доказательства, представлено не было.

Доводы налогового органа об отсутствии у субподрядчиков достаточной штатной численности и техники для выполнения работ так же опровергаются материалами дела.

При оформлении и выдаче лицензий на строительство зданий и сооружений, ООО "Стройтранс" была заявлена штатная численность 5 человек, ООО "СтройТрест" - 7 человек, ООО "Аванта" - 7 человек. Сведения органа пенсионного фонда о том, что штатная численность обществ составляет 1 человек, основаны на сведениях самих обществ, поэтому не могут подтверждать реальную штатную численность. Кроме того, как указал суд первой инстанции, работы могли выполняться не только штатными работниками обществ, но и привлеченными специалистами.

Так же налоговым органом не опровергнуто наличие техники, указанной при оформлении лицензий на осуществление строительной деятельности.

Что касается доводов налогового органа об отсутствии пропусков на режимный объект ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод", он опровергается приказами ООО "СФ "СтройСЭР" от 26.01.2004 N 71, от 10.11.2004 N 45 и 28.01.2005 N 13, согласно которым специалисты субподрядчиков включались в пропускные документы ООО "СФ "СтройСЭР", письмами субподрядчиков об оформлении пропусков на их работников, а так же письмом ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод".

Таким образом, вышеперечисленные доводы налогового органа не могут являться основанием для выводов по получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, заслуживает внимания довод налогового органа, который не учел суд первой инстанции, о том, что решением арбитражного суда Хабаровского края от 17.07.2007 по делу N А73-5373/2007-36 государственная регистрация ООО "Аванта" признана недействительной в связи с отсутствием волеизъявления учредителя на создание общества, общество ликвидировано.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что сведения, указанные в счетах-фактурах данного общества, содержат недостоверную информацию о его государственной регистрации, месте нахождении и ИНН, что противоречит требованиям пункта 5 статьи 169 НК РФ. В силу пункта 2 указанной статьи такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщику.

Из материалов проверки усматривается, что ООО "Аванта" выполнено субподрядных работ для ООО "СФ "СтройСЭР" на сумму 30 272 602 руб., в том числе НДС на сумму 4 617 883 руб.

На оплату работ выставлены следующие счета-фактуры: от 28.02.2005 N 20, от 30.04.2005 N 64, от 31.05.2005 N 73, от 27.05.2005 N 103, от 30.06.2005 N 91, от 30.06.2005 N 173, от 31.07.2005 N 118, от 29.07.2005 N 198, от 31.08.2005 N 159, от 30.08.2005 N 251, от 30.09.2005 N 184, от 28.10.2005 N 451, от 31.10.2005 N 452, от 30.11.2005 N 561.

Следовательно, доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 4 617 883 руб. следует признать обоснованной.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 и пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается образованным и его правоспособность наступает с момента государственной регистрации такого лица и прекращается с момента его ликвидации.

Следовательно, предприятия, государственная регистрация которых признана недействительной, не могли обладать правоспособностью, необходимой для совершения действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

По изложенным выше основаниям, суд приходит к выводу об отсутствии реальной предпринимательской или иной экономической деятельности так же и для целей налогообложения налогом на прибыль.

Исходя из стоимости выполненных ООО "Аванта" субподрядных работ без налога на добавленную стоимость и ставки налога на прибыль в размере 24% сумма налога на прибыль, приходящаяся на выполненные данным обществом работы, составляет 6 157 132 руб. 56 коп., согласно расчету: (30 272 602-4 617 883)х24%=6 157 132,56.

На основании изложенного, апелляционная жалоба налогового органа подлежит частичному удовлетворению, а решение суда отмене в указанной части.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, в связи с частичным удовлетворением жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска удовлетворить частично.

Решение арбитражного суда Хабаровского края от 21 июля 2008 года по делу N А73-14395/2006-23/97 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Хабаровска от 08.12.2006 N 17-23/24702 о доначислении обществу с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "СтройСЭР" налога на прибыль в сумме 6 157 132 руб. 56 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 4 617 883 руб., пеней и штрафов, приходящихся на данные суммы налогов.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Н.В.Меркулова Т.Д.Пескова