Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2008 г. N 06АП-3564/2008

г. Хабаровск

14 ноября 2008 г.

N 06АП-А04/2008-1/3564

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ротаря С.Б.,

судей: Малышевой Л.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковтун А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель не явился,

от ответчика: Немовой М.С., представителя по доверенности от 18.02.2008,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АТК-1"

на решение от 04.09.2008

по делу N А04-1286/2008-12/114

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Шведовым А.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "АТК-1"

к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Дорожно-Строительная Компания"

о расторжении договора и взыскании 20 509 532 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "АТК-1" (далее - ООО "АТК-1") обратилось в Арбитражный суд Амурской области к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Дорожно-Строительная Компания" (далее - ООО "ВДСК") о расторжении договора субподряда от 07.09.2007 N 1 и взыскании 20 509 532 рублей, из которых 841 266 рублей - реальный ущерб, 19 668 266 рублей - упущенная выгода.

До принятия судебного акта по существу рассматриваемого дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил расторгнуть договор субподряда от 07.09.2007 N 1 и взыскать 21 421 083,43 рубля, составляющих реальный ущерб в размере 3 058 146,43 рубля и 18 362 937 рублей упущенной выгоды.

Ввиду назначения экспертизы производство по делу определением от 19.06.2008 приостановлено, определением от 22.07.2008 - возобновлено.

Решением от 04.09.2008 в удовлетворении уточненных исковых требований отказано в полном объеме.

ООО "АТК-1", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 04.09.2008 отменить и принять новый судебный акт, указав в обоснование на применение закона, не подлежащего применению - статьей 12, 15, 328, 450, 453, 717, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (отказ ответчика от исполнения договора после сдачи истцу первого этапа работ); на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела (расторжение договора подряда от 07.09.2007 N 1 с 17.12.2007); на отсутствие в мотивировочной части решения доказательств, на основании которых суд пришел к выводу об исключении и расчета убытков суммы начисленной амортизации, расходов на выплату заработной платы, а также мотивов, по которым судом не приняты во внимание доводы истца.

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу и через своего представителя в судебном заседании выразил согласие с принятым 04.09.2008 Арбитражным судом Амурской области судебным актом.

Заслушав представителя ООО "ВДСК", изучив материалы дела и проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Федеральным государственным учреждением "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (заказчик) и ООО "ВДСК" (подрядчик) 10.08.2007 заключен государственный контракт (том 1, л.д. 66-78) на выполнение дорожных работ по строительству. Согласно пункту 1.1. данной сделки подрядчик принял на себя обязательство по выполнению дорожно-строительных работ в качестве генерального подрядчика на строительство автомобильной дороги "Амур" Чита - Хабаровск км 520 - км 539, Читинская область, а заказчик - принять работы и оплатить их.

По согласованию с заказчиком подрядчик в соответствии с пунктом 2.3 вышеназванного контракта имеет право на привлечение субподрядных организаций к исполнению своих обязательств по договору.

С согласия заказчика (письмо от 11.09.2007 - том 1, л.д. 84) между ООО "ВДСК" (подрядчик) и ООО "АТК-1" (субподрядчик) 07.09.2007 заключен договор субподряда N 1 (л.д. 20-24), пунктами 1.1, 1.2, 3.1 которого стороны предусмотрели, что подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными силами работу по строительству автодороги "Амур" Чита - Хабаровск на км 527 - км 536 (ПК 77- ПК 168) (далее - объект) по утвержденной заказчиком проектно-сметной документации в следующие сроки: начало работ - не позднее 3-х дней со дня получения аванса, окончание работ - 13 ноября 2007 года.

Стоимость работ по договору субподряда от 07.09.2007 N 1 (пункт 2.1) составляет 21 668 266 рублей, включая налог на добавленную стоимость, и определяется в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 2 - том 1, л.д. 25-26, 27, 28-31).

Порядок оплаты работ определен разделом 12 договора субподряда.

Поскольку ответчиком в полном объеме не перечислена сумма аванса, истец обратился в суд с настоящим иском.

В рассматриваемом случае к правоотношениям сторон применяются положения статьи 706 ГК РФ, согласно пункту 1 которой, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Следовательно, отношения истца и ответчика подлежат регулированию нормами гражданского законодательства (§ 3 главы 37 ГК РФ) о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

На основании статьи 746 ГК РФ расчеты по договору строительного подряда должны осуществляться в порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 12.1 договора субподряда определено, что подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 25 процентов от указанного в сделке объема работ, при этом 1 000 000 рублей перечисляется в течение 3-х банковских дней со дня подписания договора, оставшуюся сумму - после передислокации подрядчиком на объект всей дорожно-строительной техники и начала работ.

Необходимым условием перечисления аванса является банковская гарантия подрядчика на сумму аванса.

Амурский Республиканский филиал открытого акционерного общества "Россельхозбанк" (гарант) 18.09.2007 по просьбе ООО "АТК-1" (принципал) предоставил последнему в пользу ООО "ВДСК" (бенефициар) письменное обязательство (банковскую гарантию) (том 1, л.д. 99-100), в соответствии с которым в случае неисполнение принципалом своих обязательств по возврату авансового платежа согласно договору от 07.09.2007 N 1 с бенефициаром гарант обязуется полностью погасить задолженность принципала перед бенефициаром в сроки и в размерах, установленных указанным договором, по первому требованию бенефициара, изложенному в письменной форме. Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии ограничивается уплатой 5 417 067 рублей (пункт 6).

Платежными поручениями от 18.09.2007 N 160, от 19.10.2007 ООО "ВДСК" частично перечислило ООО "АТК-1" аванс по договору субподряда в размере 2 000 000 рублей (том 1, л.д. 101, 104).

Таким образом, ответчик обязательство по перечислению части аванса исполнил надлежащим образом.

Как следует из письма ООО "ВДСК" от 14.11.2007 (том 1. л.д. 107), при осуществлении дорожно-строительных работ ООО "АТК-1" нарушены технологии, установленные строительными нормами и проектно-сметной документацией, кроме этого, указано, что субподрядчиком на строящийся объект не произведена передислокация дорожно-строительной техники в необходимом количестве. Также подрядчик уведомил субподрядчика о намерении расторгнуть договор от 07.09.2007 N 1 с момента получения указанного письма.

ООО "АТК-1" в письме от 17.12.2007 (том 1, л.д. 108-109) возражений относительно расторжения договора субподряда, а также указанных подрядчиком нарушений договора субподряда не представило, указав на необходимость урегулирования порядка взаиморасчетов.

Право заказчика в любое время отказаться от исполнения договора подряда установлено статьей 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Пунктом 19.1 стороны договора субподряда предусмотрели, что указанный договор может быть расторгнут в установленном порядке по инициативе одной из сторон при невыполнении второй стороной своих договорных обязательств, влияющих на сроки, стоимость и качество строительства и иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в дело доказательства (обмен письмами), приходит к выводу о том, что договор субподряда от 07.09.2007 N 1 расторгнут по соглашению сторон с 17.12.2007 (письмо ООО "АТК-1" от 17.12.2007), и, следовательно, его расторжение в судебном порядке не требуется. В связи с чем судом в удовлетворении данного искового требования отказано правомерно.

Кроме этого, истцом заявлено ко взысканию 21 421 083,43 рубля, состоящих из реального ущерба в сумме 3 058 146,43 рубля и упущенной выгоды - 18 362 937 рублей.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу части 1 статьи 401 ГК лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, ответчик, не исполнивший обязательство либо исполнивший его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины; истец для взыскания понесенных убытков должен представить доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением обязательств, размер реальных убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

Вышеуказанный размер убытков определен отчетом о проведении закрытым акционерным обществом "Амурский дом аудита" на основании определения суда от 19.06.2008 (том 1, л.д. 48-61) судебно-бухгалтерской экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71, 75 АПК РФ экспертное заключение наряду с другими доказательствами, представленными ООО "АТК-1" в обоснование своих исковых требований, приходит к выводу о том, что истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказаны обстоятельства, положенные в основу иска. Кроме этого, представленные в дело документы не позволяют определить объем и стоимость выполненных работ (справки о стоимости выполненных работ от 28.11.2007, от 22.10.2007 (том 1, л.д. 114, 119), акты выполненных работ за периоды с 27.10.2007 по 30.11.2007, с 01.10.2007 по 25.10.2007 (том 1, л.д. 115, 118) уполномоченным лицом ООО "ВДСК" не подписаны). При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайств о назначении экспертизы для установления объема и качества работ не заявлялось.

Следует отметить, что именно истцом допущено нарушение условий договора субподряда, выразившееся в несвоевременной передислокации техники, что подтверждается перепиской сторон и ООО "АТК-1" не оспорено.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ в случае возникновения споров по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Экспертиза с целью определения недостатков выполненных работ и выявления их причин подрядчиком и субподрядчиком не проводилась.

Судом первой инстанции правомерно указано на недоказанность факта нарушения неправомерными действиями ответчика прав истца, наличия причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размера убытков.

На основании изложенного апелляционным судом не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы, поскольку они не нашли своего документального подтверждения.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушения в правильности применения норм материального и процессуального права апелляционным судом не установлены.

Следовательно, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Амурской области от 04.09.2008 по делу N А04-1286/2008-12/114 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке.

Председательствующий

С. Б. Ротарь

Судьи

Л. Г. Малышева А. А. Тихоненко