Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2008 г. N 06АП-3446/2008-А16

г. Хабаровск

14 ноября 2008 г.

N 06АП-А16/2008-2/3446

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2008 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Якшина Анатолия Борисовича, паспорт серии 99 04 N 188907, и его представителя: Стебловская Е.В., представитель по дов. от 07.08.2008 N 9135;

от Отдела Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области: представитель не явился;

от прокурора Биробиджанского района Еврейской автономной области: Хомяков Д.С., зам. прокурора, удостоверение N 94733

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Биробиджанского района Еврейской автономной области

на решение от 04 сентября 2008 года

по делу N А16-838АП/2008-3

арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривал судья Кривощеков А.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Якшина Анатолия Борисовича о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 4/08/2008 от 13.08.2008, вынесенного Отделом Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Индивидуальный предприниматель Якшин Анатолий Борисович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 4/08/2008 от 13.08.2008, вынесенного Отделом Федеральной миграционной службы по Еврейской автономной области (далее - ОФМС России по Еврейской автономной области, административный орган) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 04.09.2008 заявленные требования предпринимателя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, прокурор Биробиджанского района Еврейской автономной области в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на его незаконность.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОФМС России по Еврейской автономной области, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения жалобы, участия в заседании апелляционного суда не принимал.

Заслушав сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 11.07.2008 рабочей группой в составе помощника прокурора Биробиджанского района Баселиной М.В. и инспектора территориального подразделения ОФМС России по Еврейской автономной области Капштык Н.В. проведена проверка в фельдшерско-акушерском пункте, расположенном по адресу: ЕАО, Биробиджанский район, с. Дубовое, ул. Молодежная, 8.

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении осуществлял ремонтные работы гражданин КНДР Цой Мен Ун, принимающей стороной которого являлся индивидуальный предприниматель Якшин А.Б. При этом в период с 01.07.2008 по 11.07.2008 предприниматель не направлял уведомление о прибытии гражданина КНДР на новое место работы.

По данному факту прокуратурой составлено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.07.2008, а постановлением отделения ОФМС России по Еврейской автономной области от 13.08.2008 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

Признавая постановление незаконным и отменяя его, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности прокурором события и состава вменяемого правонарушения в действиях предпринимателя.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

В соответствии со статьей 20 Федерального Закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ) учету по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания.

В этом случае принимающая сторона обязана в течение одних суток уведомить орган миграционного учета о прибытии иностранного гражданина в место пребывания.

Согласно статье 22 Закона N 109-ФЗ для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных пунктами 1 и 2 части 2 и частью 3 статьи 20 настоящего Федерального закона представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи и передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Судом установлено, что гражданин Цой Мен Ун находился на территории Российской Федерации на основании многократной визы от 16.05.2008, поставлен на миграционный учет до 30.04.2009 по адресу г. Биробиджан, ул. Трансформаторная, 1.

Принимающей стороной являлся индивидуальный предприниматель Якшин А.Б., с которым иностранный гражданин заключил трудовой договор от 26.05.2008 со сроком действия до 30.04.2009. Приказом от 22.02.2008 N 1-к предприниматель назначен ответственным за соблюдение условий пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, организацию работ и взаимодействие с органами ОФМС России по Еврейской автономной области.

Административным органом вменяется в вину предпринимателю неуведомление органа миграционного учета о прибытии иностранного гражданина с. Дубовое по месту осуществления работ. Между тем указанные факты административным органом не доказаны.

Так, доказательством осуществления работ иностранным гражданином на территории с. Дубовое административный орган считает объяснение самого предпринимателя от 11.07.2008, объяснение Ким Чхен Тхек от 11.07.2008, постановление о привлечении к административной ответственности Цой Мен Ун по части 1 статьи 18.8 КоАП РФ за нарушение режима пребывания в Российской Федерации от 11.07.2008.

В соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Согласно пункту 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом указанных положений, суд оценивает и не принимает в качестве доказательства объяснение предпринимателя Якшина А.Б. от 11.07.20087, поскольку во-первых получено вне рамок настоящего административного дела, которое возбуждено лишь 24.07.2008, а во-вторых не отвечает требованиям законности, поскольку не содержит разъяснения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, что предусмотрено частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ.

Объяснение Ким Чхен Тхек от 11.08.2008 так же получено вне рамок административного дела. Права свидетелю, предусмотренные статьей 25.6 КоАП РФ не были разъяснены, об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний свидетель предупрежден не был.

Постановление о привлечении к административной ответственности Цой Мен Ун от 11.07.2008, в котором он сообщает о своем нахождении в с. Дубовое без надлежащей регистрации, содержит перевод переводчика Ким Чхен Тхек. Между тем переводчик в соответствии со статьей 25.10. КоАП РФ об административной ответственности за заведомо неправильный перевод не предупреждался. Более того, в деле отсутствуют сведения о том, что данное лицо обладает надлежащими знаниями русского языка, позволяющие ему производить перевод.

По этим основаниям решением Биробиджанского районного суда от 01.08.2008 данное постановление было отменено и дело возвращено на новое рассмотрение.

Так же судом не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств рапорт и.о. участкового уполномоченного отделения милиции по Биробиджанскому району Лось Н.И. от 11.07.2007, поскольку он не содержит сведений о том, что именно гражданин Цой Мен Ун находился в с. Дубовом.

Объяснение инспектора ТП ОФМС России по ЕАО в Биробиджанском районе Капштык Н.В., как и рапорт участкового уполномоченного так же получены не в рамках данного административного дела, до его возбуждения, а потому в качестве доказательств судом не принимаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит событие административного правонарушения.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Однако административным органом не доказаны обстоятельства вменяемого предпринимателю правонарушения, то есть его событие, а именно неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, выразившееся в не уведомлении о прибытии иностранного гражданина в место пребывания.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление о привлечении индивидуального предпринимателя Якшина А.Б. к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ подлежит признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Еврейской автономной области от 04 сентября 2008 года по делу N А16-838АП/2008-3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Н.В.Меркулова Т.Д.Пескова