Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 06АП-3911/2008-А73

г. Хабаровск

26 ноября 2008 г.

N 06АП-А73/2008-2/3911

Резолютивная часть постановления от 19 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2008 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал": Попелюк А.С., нач. юрид. службы по дов. от 09.01.2008 N 8/37-4; Бойко С.В., нач. службы реализации по дов. от 09.01.2008 N 11/37-4;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Абросимова М.Л., спец.-эксперт отдела по дов. от 08.08.2007 N 01/6-3127;

от открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Пестрякова И.В., глав. специалист по дов. от 13.02.2008 N 7/109; Сосновская Н.В., ведущ. юрисконсульт по дов. от 14.11.2008 N 7/598

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал"

на решение от 25 сентября 2008 года

по делу N А73-9635/2008-63

арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривала судья Шапошникова В.А.

по заявлению муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Водоканал"

о признании незаконными решения N 36 и предписания N 23 от 05.08.2008 по делу N 3-1/80 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания"

Муниципальное унитарное предприятие города Хабаровска "Водоканал" (далее - МУП города Хабаровска "Водоканал", предприятие) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения N 36 и предписания N 23 от 05.08.2008 по делу N 3-1/80 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - ОАО "ДГК").

Решением суда первой инстанции от 25.09.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, МУП города Хабаровска "Водоканал" обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на неправильное применением судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители предприятия поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители УФАС по Хабаровскому краю и ОАО "ДГК" с апелляционной жалобой МУП города Хабаровска "Водоканал" не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предприятии и отмены решения суда.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, согласно приказу Дальневосточного территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 02.02.2000 N 12-П с учетом внесенных в него изменений приказом от 04.03.2004 N 30-П, МУП города Хабаровска "Водоканал" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в том числе, водоснабжения, услуг по канализации отходов, услуг по установке и сервисному обслуживанию приборов учета холодного водоснабжения более 65 процентов.

Между ОАО "ДГК" и МУП города Хабаровска "Водоканал" заключен договор на отпуск воды и прием сточных вод от 01.01.2007 N 323.

Пунктом 5.3 указанного договора предусмотрено условие о том, что плата за недобор водопотребления до лимита, установленного в пункте 3.1.1 договора, определяется как разница между лимитом и потребленной водой, умноженная на действующий тариф за установленный договором расчетный период.

ОАО "ДГК", полагая, что МУП города Хабаровска "Водоканал" включив данное условие в договор, нарушило нормы Закона N 135-ФЗ, обратилось в УФАС по Хабаровскому краю.

На основании данного обращения УФАС по Хабаровскому краю возбуждено дело N 3-1/80 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП города Хабаровска "Водоканал" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения данного дела, усмотрев в действиях МУП города Хабаровска "Водоканал" навязывание невыгодных условий договора ОАО "ДГК", антимонопольный орган принял решение от 05.08.2008 N 36, которым признал МУП города Хабаровска "Водоканал" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС по Хабаровскому краю выдано МУП города Хабаровска "Водоканал" предписание от 05.08.2008 N 23, которым предприятию указано прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и письменно сообщить об исполнении данного предписания.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом в отношении МУП города Хабаровска "Водоканал" решением и предписанием, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Порядок оказания услуг водоснабжения и водоотведения регулируется Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167).

В соответствии с пунктом 72 Правил N 167 оплата за питьевую воду, полученную теплоснабжающей организацией для централизованного горячего водоснабжения и на собственные нужды, производится за весь фактический объем полученной питьевой воды, определяемый по показаниям средств измерений.

Согласно пункту 11 Правил N 167 отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей (пункт 2 статьи 426 ГК РФ).

Между тем, как усматривается из материалов дела, такое условие договора, как оплата за недобор водопотребления, выставлено МУП города Хабаровска "Водоканал" только ОАО "ДГК", что является нарушением равных условий для всех потребителей, установленных пунктом 2 статьи 426 ГК РФ, а также пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Правилами N 167 не предусмотрено понятие "недобор водопотребления", а также не регламентирован порядок взимания платы за это.

Следовательно, действия МУП города Хабаровска "Водоканал" в отношении ОАО "ДГК" являются недобросовестной конкуренцией, поскольку противоречат законодательству Российской Федерации.

Таким образом, факт наличия со стороны МУП города Хабаровска "Водоканал" действий по навязыванию ОАО "ДГК" дискриминационных условий публичного договора, отличных от условий таких же договоров, заключенных, с другими хозяйствующими субъектами, установлен, в связи с чем антимонопольный орган в отношении МУП города Хабаровска "Водоканал" правомерно вынес оспариваемые по данному делу решение от 05.08.2008 N 36 и предписание от 05.08.2008 N 23.

Доводы заявителя жалобы о том, что условия договора в соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон и ОАО "ДГК" не воспользовалось своим правом, выраженном в представлении протокола разногласий к договору на отпуск воды и прием сточных вод от 01.01.2007 N 323, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указано выше, действия МУП города Хабаровска "Водоканал" по отношению ОАО "ДГК" не соответствует нормам Закона N 135-ФЗ, ГК РФ, а так же Правилам N 167, и ставят в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами. Кроме того, ОАО "ДГК", реализуя свое право на защиту, выбрало административный порядок защиты своих прав, обратившись в антимонопольный орган.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Хабаровского края от 25 сентября 2008 года по делу N А73-9635/2008-63 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Н.В.Меркулова Т.Д.Пескова