Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 06АП-3747/2008-А16

г. Хабаровск

28 ноября 2008 г.

N 06АП-А16/2008-2/3747

Резолютивная часть постановления от 26 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2008 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Михайловой А.И.

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Феникс": Крисько В.М., представитель по дов. от 11.08.2008 б/н;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области: Пасека И.В., спец. 3 разр. юрид. отдела по дов. от 17.12.2007 б/н

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области

на решение от 09 сентября 2008 года

по делу N А16-723/2008-3

арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривал судья Кривощёков А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс"

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области от 06.06.2008 N 480

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - ООО "Феникс", общество) обратилось в арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Биробиджану Еврейской автономной области (далее - налоговый орган) от 06.06.2008 N 480.

Решением суда от 09.09.2008 заявленные требования общества удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы отклонил. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Заслушав представителей налогового органа и общества, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) для расчета налога в сфере розничной торговли установлены два вида физических показателей: площадь торгового зала (в квадратных метрах) для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и торговое место для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Стационарная торговая сеть, в соответствии с понятием, данным в статье 346.27 НК РФ - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как следует из материалов дела, ООО "Феникс" осуществляет розничную торговлю в торговом павильоне "Восточный", расположенном по адресу г. Биробиджан, ул. Шолом-Алейхема, 3 и является плательщиком единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

28.02.2008 обществом представлена в налоговый орган налоговая декларация по налогу за 2 квартал 2007 года, согласно которой заявлено к уплате налога всего 1 247 руб.

Налогоплательщиком налог исчислен с учетом физического показателя "торговое место". При этом применен коэффициент К2 в размере 0,562.

При расчете коэффициента К2 было учтено значение 3ас, учитывающее ассортимент услуг, в размере 1 как для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов и значение РД - количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение отчетного периода - 51.

Общая сумма налога составила 2 495 руб.

С учетом сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных при выплате вознаграждения работникам 4 620 руб., обществом применен налоговый вычет в размере 50%. Сумма налога к уплате составила 1 247 руб.

Налоговым органом проведена камеральная проверка представленной ООО "Феникс" налоговой декларации, по результатам ее составлен акт от 14.05.2008 N 391, которым установлено занижение налога на 4 484 руб.

По мнению налогового органа, налог следовало исчислять с применением физического показателя "площадь торгового зала", который должен составлять 22 кв.м.

Соответственно коэффициент К2 рассчитан налоговым органом исходя из значения 3ас в размере 0,53 как для торговли непродовольственными товарами в павильонах, и значения РД в размере 91 дней.

Обществом были представлены возражения на акт проверки, в которых оно признало правомерным применение физического показателя "площадь торгового зала", однако указало, что его размер должен составлять 10,5 кв.м. Количество рабочих дней обосновало выпиской из журнала кассира-операциониста.

По расчетам общества, произведенным в связи с изложенной в возражениях позицией, сумма налога должна составлять 2 278 руб., а с применением налогового вычета уплате подлежит 1 389 руб. Следовательно, подлежит доначислению лишь 142 руб.

Рассмотрев возражения, налоговый орган отклонил их и принял оспариваемое по настоящему делу решение от 06.06.2008 N 480 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислил обществу налог в сумме 4 484 руб., пеню в сумме 195 руб. 13 коп., а так же привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога в виде штрафа в сумме 896 руб. коп. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации в виде штрафа в сумме 374 руб. 10 коп.

Между тем, выводы налогового органа опровергаются материалами дела и представленными налогоплательщиком доказательствами.

Согласно техническому паспорту на павильон "Восточный" данное сооружение является нежилым, имеет гражданское и производственное назначение.

По договору от 15.09.2005 МУП "Центральный рынок" предоставлено ООО "Феникс" в аренду торговое место N 2. На поэтажном плане арендованное помещение указано под номером 10, что не оспаривается сторонами. Из экспликации к поэтажному плану следует, что назначение данного помещения - торговый зал. Его площадь составляет 21,5 кв.м.

После заключения договора аренды, ООО "Феникс", с согласия арендодателя произвело перепланировку торгового места, выделив из него складское помещение площадью 11 кв.м., в связи с чем торговая площадь стала составлять 10,5 кв.м. Перепланированное помещение передано по акту от 20.09.2005. В дальнейшем стороны производили перезаключение договора, изменяя его только в части арендной платы.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что павильон "Восточный" согласно техническому паспорту имеет обособленные помещения с назначением торговые залы, предназначенные для ведения розничной торговли, подсоединен к инженерным коммуникациям. Следовательно, отвечает всем признакам стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в связи с чем при исчислении налога следовало применять физический показатель - площадь торгового зала.

Поскольку ООО "Феникс" арендовало часть площади торгового зала в здании, предназначенном для ведения торговли, ему следовало для исчисления единого налога на вмененный доход применять физический показатель "площадь торгового зала", размер которой исчислять на основании правоустанавливающего документа - договора аренды.

Вместе с тем, поскольку площадь складских помещений, предназначенных для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, не относится к площади торгового зала, являются правомерными доводы общества об исключении данной площади в размере 11 кв.м. из площади торгового зала при расчете налога.

Далее, Решением Биробиджанской городской Думы Еврейской автономной области от 02.11.2006 N 420 "О значениях корректирующего коэффициента базовой доходности К2 для исчисления размера единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на 2007 год" установлено, что при расчете указанного коэффициента применяются, в частности, значения 3ас - значение, учитывающее ассортимент услуг и значение РД - количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца.

Согласно пункту 2 Решения значение 3ас для розничной торговли непродовольственными товарами, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли составляет 0,53.

Следовательно, поскольку общество осуществляет розничную торговлю указанными в данном пункте товарами через указанный в нем объект, при расчете налога необходимо применять значение 3ас в размере 0,53.

Что касается значения РД, суд приходит к выводу о том, что обществом представлены надлежащие доказательства того, что фактически количество рабочих дней в 1 квартале 2007 года по данному торговому заведению составило 51.

Данный факт подтверждается выпиской из книги кассира-операциониста. При этом контрольно-кассовая машина ЭЛВЕС-МИКРО-К, 2005 года выпуска, заводской номер 00076483 зарегистрирована в налоговом органе и установлена по адресу г. Биробиджан, ул. Шолом-Алейхема, 3, ТЦ "Восточный".

Доводы налогового органа о том, что в ходе проверки общества им был установлен факт неприменения контрольно-кассовой машины, в связи с чем данные, содержащиеся в книге кассира-операциониста, нельзя признать достоверными, а потому следует коэффициент К2 исчислять исходя из всего количество календарных дней в месяце, подлежит отклонению.

Во-первых, постановление о назначении административного наказания от 07.11.2007 N 21/004-2 за неприменение контрольно-кассовой машины в павильоне "Восточный", на которое ссылается налоговый орган, зафиксировало данное нарушение 31 октября 2007 года, в то время, как проверяемым периодом по настоящему делу является 2 квартал 2007 года. Во-вторых данные доводы являются предположительными и налоговым органом не доказано, что фактически торговля в павильоне осуществлялась в течение квартала без выходных дней.

Следовательно, размер коэффициента К2 с учетом значения 3ас в размере 0,53 и значения РД в размере 51 должен составлять 0,298.

При таких обстоятельствах, суд считает доводы ООО "Феникс" и представленный им расчет налога обоснованными.

Таким образом, сумма налога по данному торговому заведению должна составлять 1 389 руб. исходя из следующего расчета:

10,5(кв.м.)х1800(руб.)х3(мес)х1,096(К1)х0,298(К2)х15% = 2 778 руб.

К уплате с учетом налогового вычета в размере 50% подлежит 1 389 руб. Поскольку налогоплательщиком заявлено к уплате 1 070 руб., следует к доначислению 142 руб. налога.

Согласно платежному поручению от 22.07.2008 N 61 недоимка полностью уплачена обществом.

Так же являются обоснованными доводы ООО "Феникс" о нарушении налоговым органом требований статьи 88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки.

Согласно части третьей указанной статьи если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Согласно части четвертой налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет).

Лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Если после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах, должностные лица налогового органа обязаны составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Кодекса.

Материалы налоговой проверки, согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ, рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа; в случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 12.07.2007 N 267-О полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

Между тем, рассмотрев представленную налоговую декларацию и обнаружив признаки налогового правонарушения в виде неполной уплаты налога, указанные обязанности по истребованию у налогоплательщика дополнительных сведений и документов налоговый орган не исполнил, что привело к необоснованным выводам о занижении налога и принятию незаконного решения.

На основании изложенного апелляционная жалоба подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Еврейской автономной области от 09 сентября 2008 года по делу N А16-723/2008-3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

Н.В.Меркулова Т.Д.Пескова