Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2008 г. N 06АП-1205/2008-А04

г. Хабаровск

03 декабря 2008 г.

N 06АП-3989/2008

Резолютивная часть постановления от 26 ноября 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

Судей: Меркуловой Н.В., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: не явились;

от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

на решение от 17 октября 2008 года

по делу N А04-642/08-7248/08-3/42

Арбитражного суда Амурской области

Дело рассматривал судья Москаленко И.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании незаконным и отмене постановления от 29.01.2008 N Р-4/2008

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпел - Коммуникации", общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 29.01.2008 N Р-4/2008 по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и на него наложен административный штраф в размере 40 000 рублей.

Решением суда от 06.03.2008, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008, заявление общества удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемое постановление вынесено за пределами срока давности привлечения общества к административной ответственности, установленной статьей 4.5 КоАП РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.09.2008 решение от 06.03.2008, постановление от 14.05.2008 по делу N А04-642/08-3/42 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

При новом рассмотрении дела решением суда от 17.10.2008 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что не установлено процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, оспариваемое постановление вынесено в соответствии с полномочиями административного органа.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Вымпел - Коммуникации" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области и общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направили. От ОАО "Вымпел - Коммуникации" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 02.02.2007 в административный орган поступило заявление Слепичева К.А. о том, что информация, содержащаяся в распространяемых рекламных проспектах на услуги сотовой связи в сети "Билайн" (ОАО "Вымпел - Коммуникации"), не соответствует требованиям пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о порядке оплаты товара, в рекламе отсутствует часть существенной информации об условиях использования рекламируемого товара, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Определением от 02.04.2007 в отношении общества возбуждено дело N Р-5/12 2007 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

21.01.2008 в присутствии представителя общества составлен протокол N 38 об административном правонарушении (л.д. 28).

29.01.2008 административный орган вынес постановление N Р-4/2008 о привлечении ОАО "Вымпел - Коммуникации" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что факт правонарушения подтверждается материалами дела, следовательно, в действиях ОАО "Вымпел - Коммуникации" присутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.3 КоАП РФ, а также отсутствуют процессуальные нарушения по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, оспариваемое постановление вынесено в соответствии с полномочиями административного органа.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом установлено, что рекламная продукция ОАО "Вымпел -Коммуникации" под названием "Новые рублевые тарифные планы" и "На ВСЕ мобильные телефоны Дальнего Востока!" не соответствует Закону о рекламе, поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о порядке оплаты товара, в рекламе отсутствует часть существенной информации об условиях использования рекламируемого товара, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы относительно стоимости при местных звонках на номера "Билайн", местных звонках на номера других мобильных операторов и при местных звонках на городские номера. Отсутствует информация о минимальной стоимости названных звонков, посекундная тарификация указывается с 1 секунды. В то же время, в рекламной продукции "На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!" с правой части лицевой стороны указано мелким шрифтом "Указана цена с НДС за минуту, начиная с 61 секунды разговора".

Судом обоснованно отклонен довод общества о том, что для удобства потребителей было выпущено три листовки: "Новые рублевые тарифные планы", "На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!", "Друзья" , информация в которых дополняла друг друга, указанные листовки распространялись в комплекте, потребитель получал сразу три листовки, поскольку из рекламных листовок, распространенных обществом 10.01.2007, усматривается, что с учетом формы, цвета, способа изготовления, модификации и изложенной в них информации, данная продукция не является дополняющей друг друга и подлежит распространению в комплекте.

В данных рекламных проспектах по тарифному плану "Друзья" указана стоимость одной минуты разговора с посекундной тарификацией с 1-й секунды, а именно:

1. в проспекте под заголовком "Новые рублевые тарифные планы"

- при местных звонках на номера "Билайн" и местных звонках на номера других мобильных операторов: 1-я минута - 2,75 рублей, со 2-й минуты разговора - .0,95 рублей (тариф действует с 20.11.2006 года по 31.01.2007 года.);

- при местных звонках на городские номера: 1-я минута - 4,95 рублей, со 2-й минуты разговора- 4,45 рублей;

2. в проспекте под заголовком "На ВСЕ мобильные Дальнего Востока!":

- при местных звонках на все мобильные номера: 1-я минута - 2,75 рублей, со 2-й минуты разговора - 0,95 рублей;

- при местных звонках на городские номера: 1-я минута - 4,95 рублей, со 2-й минуты разговора - 4,45 рублей.

Из содержания данных рекламных проспектов следует, что по тарифному плану "Друзья" стоимость секунды первой минуты разговора с посекундной тарификацией с 1-й секунды услуг в сети "Билайн" составляет:

- при местных звонках на номера "Билайн" и местных звонках на номера других мобильных операторов - 0,04583 рублей (2,75/60=0,04583);

- при местных звонках на городские номера - 0,0825 рублей (4,95/60=0,0825).

Кроме этого, договор от 28.12.2005 N 122/05/7 на оказание рекламных услуг и заявка от 15.12.2006 свидетельствуют, что названные буклеты изготавливались не в одинаковом количестве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно статье 5 указанного выше Федерального закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, судом сделан обоснованный вывод о нарушении обществом законодательства о рекламе, административная ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

Судом также обоснованно отклонен довод общества об истечении срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Высшего Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", необходимо иметь ввиду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ, при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, 02.04.2007 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, 22.06.2007 комиссией антимонопольного органа принято решение о признании ненадлежащей (недостоверной) рекламы, распространенной в январе 2007 ОАО "Вымпел- Коммуникации" на территории Амурской области , услуг сети "Билайн".

Материалы переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен административным органом 21.01.2008 года.

Таким образом, днем обнаружения правонарушения следует считать 02.04.2007 года - день вынесения определения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ( л.д. 19).

С учетом изложенного, вменяемое обществу правонарушение, выразившееся в распространении недостоверной рекламы, содержащей не соответствующие действительности сведения в отношении услуг связи, является длящимся, поскольку характеризуется непрерывным осуществлением состава в течение всего времени распространения неопределенному кругу лиц рекламных буклетов и листовок о тарифных планах под заголовками "Друзья", "Новые рублевые тарифные планы", "На все мобильные Дальнего Востока".

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, спариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено в соответствии со статьей 29.10 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что названная выше рекламная продукция дополняет друг друга и распространяется в комплекте, что не является нарушением Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" судом отклоняется, поскольку данные листовки являются самостоятельными рекламами, которые распространялись с 10.01.2007 года.

Другие доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Амурской области от 17 октября 2008 года по делу N А04-642/08-7248/08-3/42 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Н.В.Меркулова А.И. Михайлова