Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. N 06АП-3961/2008

г. Хабаровск

06АП-3961/2008

05 декабря 2008 г.

Резолютивная часть оглашена 02 декабря 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 05 декабря 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от заявителя явился на основании доверенности от 09.12.2006 N 8571 представитель - Сизов К.А.;

от налогового органа явился на основании доверенности от 01.10.2008 N 04-23/11 представитель - Фомина И.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Николаева Олега Борисовича

на решение Арбитражного суда Амурской области от 25.09.2008 по делу N А04-4811/08-14/220, принятое судьей Курмачевым Д.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Николаева Олега Борисовича об оспаривании в части решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Амурской области от 31.03.2008 N 36 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 26.05.2008 б/н

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Николаев Олег Борисович (далее - заявитель, ИП Николаев О.Б., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Амурской области от 31.03.2008 N 36 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- взыскания штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налогов на добавленную стоимость за апрель-июль 2005 года, на доходы физических лиц за 2005-2006 годы;

- взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного налоговым законодательством срока представления такой декларации;

- начисления пени за несвоевременную уплату единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет, налога на доходы физических лиц;

- доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за апрель-июль 2005 года, по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет за 2005 год в сумме 1 436 руб., за 2006 год в сумме 26 108 руб., за 2006 год перечисляемого в ФФОМС в сумме 1 886 руб., в ТФОМС в сумме 1 961 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 9 337 руб., за 2006 год в сумме 142 810 руб.

Взыскание штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за август 2005 год, начисление пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за август 2005 года с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 12 172 руб. 10 коп., налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 9 руб. 35 коп. налогоплательщиком не обжалуется. Также признана налогоплательщиком недоимка по налогу на доходы физических лиц за август 2005 года в сумме 121 721 руб., по единому социальному налогу за 2005 год, перечисляемого в ФФОМС.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 26.05.2008 налогоплательщиком обжалуется в части:

- взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость за апрель-июль 2005 года, налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы; штраф по НДС за август 2005 года не обжалуется;

- взыскания штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации;

- начисления пеней: признано начисление пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за август 2005 года с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 12 172 руб. 10 коп., в остальной части начисление пеней не обжалуется;

- доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость за апрель-июль 2005 года. Взыскание недоимки по налогу на добавленную стоимость за август 2005 года в сумме 121 721 руб. налогоплательщиком не оспаривается.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 25.09.2008 по делу N А04-4811/08-14/220 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Амурской области от 31.03.2008 N 36 в части привлечения ИП Николаева О.Б. к налоговой ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 456 126 руб. Признано недействительным решение Управления ФНС России по Амурской области от 26.05.2008 б/н в части отказа в удовлетворении жалобы ИП Николаева О.Б. на решение о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 456 126 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано. С инспекции, Управления ФНС России по Амурской области в пользу налогоплательщика взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, заявитель обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 25.09.2008 по делу N А04-4811/08-14/220 изменить и заявленные требования удовлетворить в полном объеме ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, уточнив, что им оспаривается решение арбитражного суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным доначисления налога на добавленную стоимость. Представитель налогового органа, считая доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил решение оставить без изменения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

В период с 14.11.2007 по 26.12.2007 должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 5 по Амурской области, на основании решения заместителя руководителя налогового органа от 14.11.2007 N 33, проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и взносов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006: налога на доходы физических лиц от осуществления предпринимательской деятельности; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; единого социального налога; налога на добавленную стоимость.

Результаты проверки оформлены актом от 29.12.2007 N 36, которым установлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки заместителем руководителя Межрайонной ИФНС России N 5 по Амурской области вынесено решение от 31.03.2008 N 36 о привлечении ИП Николаева О.Б. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за апрель, май, июль, август 2005 года; единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в ФФОМС за 2005 год, за 2006 год, ЕСН, зачисляемого в ТФОМС за 2006 год; ЕСН, зачисляемого в ФБ за 2005 год, за 2006 год; налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) от осуществления предпринимательской деятельности за 2005 год, за 2006 год; пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 18 % за 2 квартал 2005 года, в виде штрафа в сумме 601 151 руб. 40 коп. Начислено пеней в сумме 172 082 руб. 63 коп.

Проверкой установлено следующее.

В 2005 году индивидуальным предпринимателем Николаевым О.Б. производилась поставка леса на экспорт через следующих комиссионеров:

- ЗАО "Смена-Трейдинг" на основании заключенного договора комиссии от 03.06.2005г N СТ/К-118/2005 на поставку пиловочника хвойных пород. Комиссионером был заключен контракт на продажу леса с Торгово-Экономическим ООО "Тунмао", г. Суйфэньхэ, КНР, HKSF-574 от 23.05.2005. По контракту N HLSF-574 от 23.05.2005 ЗАО "Смена Трейдинг" отгрузило лесопродукцию на экспорт Торгово-Экономическому ООО "Хунпэн", г. Суйфэньхэ, КНР: ГТД N 10703040/300805/0001163 (товар вывезен полностью 04.08.2005, дата отгрузки 03.08.2005);

- ООО "Амурлеспром" на основании заключенных договоров комиссии N 3 от 12.09.2005, N 19 от 28.12.2004 на продажу на внешнем рынке от своего имени, но за счет Николаева О.Б., принадлежащую ему (Николаеву О.Б.) лесопродуцию. Комиссионером заключены контракты на продажу леса со следующими иностранными покупателями: Торгово-экономической компанией "Дайе", КНР - контракт N HLSF-003-28 от 23.03.2004; Компанией по переработке лесоматериалов "Дружба", КНР - контракт N HISI - 294-292 от 10.03.2005; фирмой "Соцжиц Корпорейшн", Япония, контракт N Т-2005/02 от 31.12.2004; фирмой "Асано Интерпрайсес ИНк", Япония, контракт N Т-2005/09 от 31.12.2004; фирмой "Тройка Инкорпорейтед", Япония, - контракт N In Wood - Troika -2005 от 01.12.2004; фирмой "Плайвуд Индастриал Ко., Лтд", Япония, контракт N Т-2005/01 от 31.12.2004.

По контракту N HLSF-003-28 от 23.03.2004 ООО "Амурлеспром" отгрузило лесопродукцию на экспорт фирме "Дайе", КНР: ГТД N 10704050/160305/0001631 (товар вывезен полностью 17.03.2005); ГТД N 10704050/290305/0002039 (товар вывезен полностью 30.03.2005); ГТД N 10704050/040705/0003835 (товар вывезен полностью 06.07.2005).

По контракту N HLSF-294-292 от 10.03.2005 ООО "Амурлеспром" отгрузило лесопродукцию на экспорт компании по лесопереработке "Дружба", КНР: ГТД N 10704050/290605/0003702 (товар вывезен полностью 01.07.2005); ГТД N 10704050/260705/0004451 (товар вывезен полностью 28.07.2005); ГТД N 10704050/280705/0004515 (товар вывезен полностью 29.07.2005).

По контракту N Т-2005/02 от 31.12.2004 ООО "Амурлеспром" отгрузило лесопродукцию на экспорт фирме "Соцжиц Корпорейшн", Токио, Япония: ГТД N 107140040/120505/0002932 (товар вывезен полностью 12.05.2005). По контракту N In Wood-Troika-2005 от 01.12.2004 - фирме "Тройка Инкорпорейтед", Япония: ГТД N 10714060/080705/0006573 (товар вывезен полностью 11.07.2005). По контракту N Т-2005/01 от 31.12.2004 - фирме "Плайвуд Индастриал Ко.,Лтд", Япония: ГТД N 10714040/190705//0005312 (товар вывезен 18.07.2005). По контракту N HLHH-130-2004А 021 от 23.03.2004 - фирме "Юй сип", КНР: ГТД N 10704040/230805/0005123 (товар вывезен 27.08.2005). По контракту N Т-2005/09 от 31.12.2004 - фирме "Асано Интерпрайсес ИНк", Япония: ГТД N 10714040/050705/0004663 (товар вывезен 06.07.2005);

- ООО "Тройка" на основании заключенного договора комиссии N Зея -2005/10Э от 02.02.2005 на поставку лесопродукции принадлежащей Николаеву О.Б. по контракту N Т-2005/02 от 31.12.2004 отгрузило лесопродукцию на экспорт фирме "Соцжиц Корпорейшн", Япония: ГТД N 10714040/180305/0001531 (товар вывезен полностью 15.03.2005); ГТД N 110714040/120505/0002932 (товар вывезен полностью 09.05.2005). По контракту N Т-2005/09 от 31.12.2004 ООО "Тройка" отгрузило лесопродукцию на экспорт компании "Асано Интерпрайсис", Япония: ГТД N 10714040/130405/0002167 (товар вывезен полностью 12.04.2005). По контракту N Зея-2004/01-Т от 31.12.2003 - компании "Хаяси Плайвуд", Япония: ГТД N 10714040/180105/0000215 (товар вывезен полностью 18.01.2005); ГТД N 10714040/090305/0001256 (товар вывезен полностью 18.03.2005);

- ООО Строительная компания "Востокстройинвест" на основании заключенного договора комиссии N Н-1 от 04.05.2005 на поставку лесопродукции, принадлежащей Николаеву О.Б., заключен контракт на продажу леса с Торгово-экономической компанией "ЧЕН Е" КНР - контракт N HLSF -303-202-008 от 15.11.2004. По контракту N HLSF-303-202-008 от 15.11.2004 ООО Строительная компания "Востокстройиисст" отгрузило лесопродукцию на экспорт Торгово-экономической компанией "ЧЕМ Е" КНР: ГТД N 10704050/110305/0001474 (товар вывезен полностью 08.04.2005; ГТД N 10704050/310305/0002061 (товар вывезен полностью 15.04.2005); ГТД N 110704050/280205/0001112 (товар вывезен полностью 21.04.2005).

Налоговым органом установлено, что всего индивидуальным предпринимателем в 2005 году отгружено лесопродукции на экспорт на сумму 8 522 788 руб. 74 коп. в том числе: в марте 2005 года - 1 464 021 руб. 49 коп; в апреле 2005 года - 2 390 878 руб. 79 коп.; в мае 2005 года - 785 683 руб. 01 коп.; в июне 2005 года - 781 336 руб.; в июле 2005 года - 3 029 181 руб. 08 коп; в августе 2005 года - 71 688 руб. 38 коп.

Декларации по НДС по налоговой ставке 0 % налогоплательщик представил в инспекцию за январь-декабрь 2005 года, отразив реализацию лесоматериалов на экспорт в размере 5 125 311 руб., в том числе: за январь 2005 года - 0 руб.; за февраль 2005 года - 0 руб.; за март 2005 года - 1 464 021 руб.; за апрель 2005 года - 0 руб.; за май 2005 года - 0 руб.; за июнь 2005 года - 2 369 436 руб.; за июль 2005 года - 1 291 854 руб.; за август - декабрь 2005 года - 0 руб.

Инспекцией установлено, что в июле 2005 года предпринимателем не в полном объеме отражена выручка от реализации леса на экспорт в размере 2 481 606 руб. 08 коп., поскольку согласно выставленным счетам-фактурам, отчетов комиссионеров, книги продаж, выручка от реализации составила 3 029 181 руб. 08 коп., тогда как налогоплательщиком заявлена и подтверждена соответствующими документами в размере 1 291 854 руб.

Кроме того, налоговым органом установлен факт не исчисления НДС по налоговой ставке 18 % и за апрель, май, август 2005 года, и с учетом июля 2005 года размер не уплаченного НДС составил 611 635 руб., исчисленного с объекта налогообложения в размере 3 397 975 руб. 44 коп.

Поскольку выявленные нарушения явились следствием того, что налогоплательщик по истечении 180 дней, со дня отгрузки товара, не исчислил и не уплатил в бюджет НДС от реализации товаров на экспорт, ему начислены пени в сумме 163 936 руб. 29 коп. и назначен штраф.

26.05.2008 Управлением ФНС России по Амурской области вынесено решение об удовлетворении апелляционной жалобы ИП Николаева О.Б. на оспариваемое решение налогового органа в части исключения из состава профессиональных налоговых вычетов части затрат по приобретению ГСМ по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу. В части доначисления НДС в удовлетворении жалобы отказано.

Оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства в обжалуемой части решения, проверив изложенные в ней доводы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда основаны на правильно установленных обстоятельствах дела и соответствуют нормам материального права, подлежащим применению по данному делу.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ операции по реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, производятся по налоговой ставке 0 процентов при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

При этом пунктом 6 статьи 164 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) предусмотрено, что по указанным операциям представляется отдельная налоговая декларация.

В силу пункта 9 статьи 165 НК РФ документы (их копии), подтверждающие право на применение налоговой ставки 0 процентов, перечисленные в пунктах 1-4 этой статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по экспортным операциям в срок не позднее 180 дней, считая с даты оформления региональными таможенными органами грузовой таможенной декларации на вывоз товаров в таможенном режиме экспорта.

Если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, налогоплательщик не представил документы (их копии), указанные операции по реализации товаров подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 или 18 процентов. Если же впоследствии налогоплательщик представит в налоговые органы документы (их копии) в обоснование применения налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 НК РФ.

Налогоплательщик, оспаривая акты налоговых органов в части доначисления НДС, указал, что им 17.08.2005 представлена первоначальная налоговая декларация по НДС по ставке 0 процентов за июль 2005 года с указанием налогооблагаемой базы в размере 1 291 854 руб. В последствии, 19.08.2005 представлена корректирующая налоговая декларация за июль 2005 года по НДС по ставке 0 процентов, согласно которой налогооблагаемая база указана в размере 4 013 602 руб. 20.08.2005 корректирующая декларация за июль 2005 года по НДС по налоговой ставке 0 процентов с указанием налогооблагаемого оборота в размере 4 013 602 руб. направлена налоговому органу по почте.

В этой связи налогоплательщик ссылаясь на то, что им своевременно подана корректирующая декларация по НДС за июль 2005 года с налогооблагаемой базой 4 013 602 руб., у налогового органа отсутствовали основания для применения положений пункта 9 статьи 165 НК РФ и для доначисления НДС по ставке 18 процентов.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в этой части указал, что налогоплательщиком не доказан факт подачи корректирующей декларации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данный вывод правомерным ввиду следующего.

Обосновывая заявленные требования, налогоплательщик представил копию корректирующей налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за июль 2005 года, указанная декларация содержит регистрирующий номер 217, штамп налогового органа, указание фамилии инспектора, принявшего декларацию - "Александрова".

Анализ порядка регистрации работниками инспекции налоговых деклараций предпринимателя, представленных за период февраль, март, апрель, август 2005 года, свидетельствует о том, что порядковый номер регистрации состоит из чисел, количество которых превышает количество чисел в номере копии декларации, представленной заявителем. Не соответствует форма штампа инспекции, проставляемого при принятии деклараций.

Поскольку, подлинный экземпляр документа, с которого была снята копия, в арбитражный суд заявителем не была представлена, иные доказательства, которые позволили бы установить обстоятельства представления 19.08.2005 корректирующей налоговой декларации, а также удостовериться в подлинности сведений содержащихся в представленной копии, в нарушение статьи 65 АПК РФ, заявителем не представлены, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности данного довода заявителя.

Правильная дана судом оценка и объяснительной Александровой, так как в силу статьи 88 АПК РФ свидетель сообщает суду известные ему сведения устно. Письменные объяснения лица в силу статьи 75 АПК РФ допустимым доказательством не являются.

Также налогоплательщиком в арбитражный суд в подтверждение своей позиции представлена корректирующая налоговая декларация по НДС по налоговой ставке 0 процентов за июль 2005 года, сданная в отделение почтовой связи 20.08.2005.

Однако в описи вложения в заказное письмо указана только декларация в двух экземплярах, документы, предусмотренные в подпункте 2 статьи 164 НК РФ, налоговому органу направлены не были. Следовательно, согласно пункту 9 статьи 164 НК РФ налогоплательщик обязан был исчислить НДС с указанных операций с применением ставки 18 процентов.

Поскольку решение суда первой инстанции в обжалуемой части вынесено на основании полного установления обстоятельств дела, выводы суда соответствуют установленным юридически значимым фактам, основанным на имеющихся в деле доказательствах и на правильном применении норм материального права регулирующих спорные правоотношения, основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 25 сентября 2008 года по делу N А04-4811/08-14/220 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Николаева Олега Борисовича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Николаеву Олегу Борисовичу из федерального бюджета излишне уплаченную по квитанции от 22.10.2008 N 35 государственную пошлину в сумме 950 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационную инстанцию через Арбитражный суд Амурской области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова