Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 06АП-2650/2008-А73

г. Хабаровск

19 января 2009 г.

N 06АП-4549/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Песковой Т.Д.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Капустиной Л.В.

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю: Завирохина Юлия Владимировна, представитель по доверенности от 09.01.2008 N 04-09/2;

от индивидуального предпринимателя Дробот Оксаны Петровны: Дробот Сергей Юрьевич, представитель по доверенности от 12.01.2009 б/н; Дробот Оксана Петровна, индивидуальный предприниматель

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю

на решение от 19 июня 2008 года

по делу N А73-2451/2008-92

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривал судья Барилко М.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Дробот Оксаны Петровны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 30.11.2007 N 19-11/184 в части, постановления от 27.02.2008 N 46 в части

Индивидуальный предприниматель Дробот Оксана Петровна (далее - предприниматель, ИП Дробот О.П.) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 30.11.2007 N 19-11/184 в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 18 186 рублей, соответствующих пени и штрафа, постановления от 27.02.2008 N 46 в части взыскания единого налога на вмененный доход в размере 18 186 рублей, соответствующих пени и штрафа за счет имущества налогоплательщика.

Решением суда от 19.06. 2008 заявленные предпринимателем требования удовлетворены в полном объёме. Оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 18 186 рублей, приходящихся на указанную сумму пени, штрафа.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 решение суда отменено, индивидуальному предпринимателю Дробот О.П в удовлетворении заявления отказано. Суд пришел к выводу о правомерности доначисления ЕНВД в оспариваемой сумме, поскольку арендуемое предпринимателем помещение площадью 11 кв.м. находится в торговом центре "Амур", имеющем торговый зал, и при исчислении данного налога следует учитывать физический показатель "площадь торгового зала". Кроме того, по мнению апелляционного суда, со стороны инспекции отсутствуют нарушения при оформлении результатов выездной налоговой проверки и принятии оспариваемых решения и постановления.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.11.2008 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд, в связи с не указанием судом апелляционной инстанции мотивов не принятия доводов предпринимателя и отклонением представленных ею доказательств, а именно: договоров субаренды в Торговом центре "Амур" от 01.01.2004 N 11, от 01.10.2005 N 9, от 01.01.2006 N 5, от 01.01.2007 N 33, в которых размер арендуемой площади не указан; письмо директора ООО "Рус тайм" Графской Е.Б., содержащее сведения о передаче в аренду предпринимателю торговой площади 20,35 кв.м., а также свидетельские показания Грачевой Е.А., согласно которым указанное в плане выкопировки торгового центра "Амур" торговое место предпринимателя Дробот О.П. в действительности не является помещением, переданным последней в субаренду. Судом апелляционной инстанции не оценены доводы предпринимателя о том, что инспекцией в целях устранения указанных расхождений осмотр используемого для осуществления предпринимательской деятельности помещения не производился, лица, лица, которым могли быть известны факты относительно указанных выше обстоятельств, не опрашивались, тогда как в силу статей 90, 92 НК РФ такое право налоговому органу предоставлено.

Кроме этого, судом апелляционной инстанции не учтено, что налоговым органом в судебном заседании от 19.06.2008 признан факт уплаты предпринимателем страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 1 квартал 2004 в сумме 12 руб., за 2 квартал 2006 - в сумме 112 руб., в связи с чем доначисленный налог подлежит уменьшению.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции, выполняя указания кассационного суда, установил следующее.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю обжалует решение суда в части признания недействительным оспариваемого решения о доначислении ЕНВД за 2006 год и первый квартал 2007 года в сумме 18 062 руб., исчисленного с площади торгового места в размере 11 кв. м. в торговом центре "Амур", за исключением 124 руб. - суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы в указанной части, просила отменить решение суда в обжалуемой части.

Индивидуальный предприниматель Дробот О.П., а также ее представитель в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы в обжалуемой части, просили решение суда в этой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей стороны, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 Хабаровскому краю на основании решения N 19-11/146 от 10.07.2007 проведена выездная налоговая проверка ИП Дробот О.П. (свидетельство о государственной регистрации N КФ 3864 от 14.04.1997) по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 по 31.03.2007, по результатам которой составлен акт N 19-11/149 от 28.09.2007 N 19-11/149 и принято решение от 30.11.2007 N 19-11/184 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа общей сумме 3 845, 20 руб. Данным решением предпринимателю также начислен ЕНВД в сумме 19 238 руб. и пени за его несвоевременную уплату - 2 425,78 руб.

Требованием N 2021 по состоянию на 19.01.2008 индивидуальному предпринимателю Дробот О.П. налоговым органом было предложено в срок до 04.02.2008 уплатить в добровольном порядке недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 19 238 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 2 425,78 руб., штраф в общей сумме в сумме 3 845 руб.

27.02.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю было вынесено постановление N 46 о взыскании налогов в сумме 19 238 рублей, пени в сумме 2 474,64 руб., штрафа в общей сумме в сумме 3 845,20 руб. за счет имущества налогоплательщика.

Не согласившись в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 18 186 рублей, соответствующих пени и штрафа по решению от 30.11.2007г. N 19-11/184, а также с постановлением от 27.02.2008г. N 46, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения налогового органа в указанной части и постановления.

Удовлетворяя заявленные требования в части привлечения индивидуального предпринимателя Дробот О.П. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и доначисления спорной суммы единого налога на вмененный доход в размере 18 186 рублей, приходящихся на указанную сумму пени, штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом был сделан неправомерный вывод о неверном применении налогоплательщиком физического показателя и базовой доходности при исчислении единого налога на вмененный доход на основании документов, представленных по требованию инспекции ООО "Рус Тайм" 25.07.2007, а именно: договоров субаренды в Торговом центре "Амур" от 01.01.2004 N 11, от 01.10.2005 N 9, от 01.01.2006 N 5, от 01.01.2007 N 33, в которых размер арендуемой площади не указан; в плане выкопировки Торгового центра "Амур" площадь, арендуемая индивидуальным предпринимателем Дробот О.П., не обозначена, из технического паспорта на здание по ул. Трехгорной, 80 в г. Хабаровске также невозможно установить, какое именно торговое место занимала предприниматель.

При этом на передачу ИП Дробот О.П. в аренду площади 20,35 кв.м. не указано ни в одном из договоров субаренды.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, а также через палатки, лотки и другие объекты организации торговли.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ (действовавшей в спорный период) налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно статье 346.27 НК РФ площадью торгового зала является площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

На основании положений пунктов 2, 3 статьи 346.29 НК РФ и статьи 346.27 величина физического показателя для исчисления единого налога на вмененный доход по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы" определяется в соответствии с инвентаризационными и правоустанавливающими документами.

Из копии технического паспорта по состоянию на 13.08.2008 (л.д. 111) и копии плана 1 этажа функционального помещения, расположенного по указанному выше адресу (л.д.114-116) усматривается наличие торгового зала в торговом центре "Амур", следовательно, налоговым органом сделан обоснованный вывод о неправильном применении налогоплательщиком при исчислении единого налога на вмененный доход физического показателя "торговое место" вместо физического показателя "площадь торгового зала" и базовой доходности при осуществлении розничной торговли в арендуемом у ООО "Рус Тайм" помещении.

В заседании суда апелляционной инстанции из пояснений индивидуального предпринимателя и его представителя установлено, что последним оспаривается правомерность доначисления ЕНВД в сумме 18 062 руб., доначисленного за 2006 год и 1 квартал 2007 года, исходя из площади торгового зала в размере 11 кв.м., поскольку, по мнению предпринимателя, в договорах субаренды в Торговом центре "Амур" от 01.01.2004 N 11, от 01.10.2005 N 9, от 01.01.2006 N 5, от 01.01.2007 N 33 не указан размер арендуемой площади; в плане выкопировки Торгового центра "Амур" площадь, арендуемая индивидуальным предпринимателем Дробот О.П. не обозначена, из технического паспорта на здание по ул. Трехгорной, 80 в г. Хабаровске также невозможно установить, какое именно торговое место занимала предприниматель.

Кроме этого, инспекцией в целях устранения указанных расхождений осмотр используемого для осуществления предпринимательской деятельности помещения не производился, лица, которым могли быть известны факты относительно указанных выше обстоятельств, не опрашивались, тогда как в силу статей 90, 92 НК РФ такое право налоговому органу предоставлено.

Из письма директора ООО "Рус Тайм" Графской Е.Б. от 25.07.2007 N 62 следует, что предпринимателю Дробот О.П. в аренду с 01.01.2004 по 31.03.2007 была предоставлена по названным договорам общая площадь в размере 20,35 кв.м., торгового места - 11 кв.м.

В материалах дела представлены два экземпляра копий вышеназванных договоров, в экземпляре N 1 (т.1,л.д.31-34) указано торговое место N 3, без указания общей и торговой площади; в экземпляре N 2 указано торговое место N 3, с указанием площади в размере 11,0 кв.м.

Из экспликации, представленной директором ООО "Рус Тайм" Графской Е.Б., усматривается, что помещение размером 2,45 кв.м. на 4,5 кв.м. за N 3, которое заштриховано от руки, предоставлено ИП Дробот.

Из технического паспорта здания по ул. Трехгорной, 80, экспликации к нему усматривается, что на первом этаже за N 26 имеется торговый зал общей площадью 206,0 кв.м., из выкопировки к первому этаже названного здания следует, что указанная общая площадь этого торгового зала не имеет распределения по торговым местам, в правом верхнем углу выкопировки имеется помещение без указания размера площади и назначения, которое от руки заштриховано с указанием, что это торговое место ИП Дробот.

Из свидетельских показаний Грачевой Е.А., зафиксированных в протоколе судебного заседания от 19.06.2008, усматривается, что указанное на плане выкопировки ТЦ "Амур" торговое место ИП Дробот О.П., в действительности не является помещением, переданным последней в аренду; точка, арендуемая предпринимателем Дробот О.П., располагалась левее обозначенного на плане выкопировки помещения; в 2005-2007 годах месторасположение торгового места ИП Дробот О.П. не менялось.

Оценивая, в порядке статьи 71 АПК РФ, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доначисление налоговым органом индивидуальному предпринимателю Дробот О.П. единого налога на вмененный доход в оспариваемом периоде в сумме 18 062 руб., исчисленного с площади размером в 11 кв.м., произведено неправомерно, следовательно, оспариваемое решение в этой части подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о невозможности произвести осмотр спорного помещения в связи с расторжением договора аренды торгового места предпринимателя в ТЦ "Амур" судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в силу статей 90, 92 НК РФ налоговому органу предоставлено право производить осмотр используемого для осуществления предпринимательской деятельности помещения, а также вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

При наличии таких обстоятельств решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 июня 2008 года по делу N А73-2451/2008-92 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Дробот Оксаны Петровны государственную пошлину, уплаченную по квитанции от 15.10.2008, в сумме 50 руб. за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

В.Ф. Карасев Н.В. Меркулова