Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 06АП-217/2009

г. Хабаровск

18 февраля 2009 г.

N 06АП-217/2009

Резолютивная часть постановления от 11 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2009 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Садакова Т.А., юрисконсульт по дов. от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1317Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Морозкина Е.В., ведущ. спец.-эксперт по дов. от 25.08.2008 N 01/6-4004;

от открытого акционерного общества "Хлебозавод N 4": представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 10 декабря 2008 года

по делу N А73-12771/2008

арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривала судья Стёпина С.Д.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании незаконным решения от 22.10.2008 N 56, недействительным предписания от 22.10.2008 N 41, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: открытое акционерное общество "Хлебозавод N 4"

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" в лице филиала "Хабаровскэнергосбыт" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения от 22.10.2008 N 56, недействительным предписания от 22.10.2008 N 41, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Хлебозавод N 4" (далее - ОАО "Хлебозавод N 4").

Решением суда первой инстанции от 10.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "ДЭК" обратилось с апелляционной жалобой на предмет его отмены, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель ОАО "ДЭК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании с апелляционной жалобой общества не согласился, поддержал доводы отзыва на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ДЭК" - без удовлетворения.

Представитель ОАО "Хлебозавод N 4", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился.

Заслушав представителей сторон, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами).

Как следует из материалов дела, согласно приказу Хабаровского УФАС России от 23.04.2007 N 84-П ОАО "ДЭК" включено в Реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Хабаровского края.

Между ОАО "ДЭК" (Гарантирующий поставщик) и ОАО "Хлебозавод N 4" (Покупатель) 19.03.2007 заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 3997. Действие данного договора в дальнейшем пролонгировано на 2008 год.

Пунктом 3.1.27 указанного договора предусмотрено условие о том, что в случае несоблюдения договорных величин электропотребления ОАО "Хлебозавод N 4" обязано компенсировать Гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления. В случае изменения договорного объема электропотребления, возмещать Гарантирующему поставщику расходы, связанные с изменением договорного объема электропотребления. До вступления в силу "Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии" при отклонении фактического потребления электрической энергии от договорных величин в сторону увеличения или недобора Покупателем выплачивается штраф. Размер штрафа рассчитывается по соответствующей формуле, указанной в данном пункте договора.

14.08.2008 ОАО "Хлебозавод N 4" направило ОАО "ДЭК" дополнительное соглашение N 7 к договору N 3997 об исключении пункта 3.1.27 из договора.

Письмом от 08.09.2008 N 6345 ОАО "ДЭК" отказало ОАО "Хлебозавод N 4" в исключении указанного пункта договора по причине того, что договор пролонгирован до 31.12.2008 на условиях, действующих в 2007 году.

ОАО "Хлебозавод N 4", полагая, что ОАО "ДЭК", нарушило нормы Закона N 135-ФЗ, обратилось в Хабаровское УФАС России, которое на основании данного обращения возбудило дело N 3-1/152 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ДЭК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела, Хабаровское УФАС России приняло решение от 22.10.2008 N 56, которым признало ОАО "ДЭК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, усмотрев в его действиях навязывание невыгодных условий договора.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано ОАО "ДЭК" предписание от 22.10.2008 N 41, которым обществу указано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в отказе ОАО "Хлебозавод N 4" в исключении пункта 3.1.27 договора от 19.03.2007 N 3997, не применять положения данного пункта договора до вступления в силу Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом в отношении ОАО "ДЭК" решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, признал законным вывод антимонопольного органа о необоснованном возложении ОАО "ДЭК" на Покупателя - ОАО "Хлебозавод N 4" обязанности компенсировать гарантирующему поставщику стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления и выплатить штраф при изменении договорного объема электропотребления, исчисленный по приведенной в договоре формуле (пункт 3.1.27 договора).

Повторно рассмотрев дело по имеющимся доказательствам, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В силу пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 68 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков), стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления компенсируется в соответствии с правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Однако, как правильно указано антимонопольным органом в обжалуемом решении, на дату заключения договора энергоснабжения электрической энергией от 19.03.2007 N 3997, соответствующие правила не были утверждены, поэтому основания для включения в договор условий пункта 3.1.27 в редакции ОАО "ДЭК" отсутствовали.

Надлежащие правила в дальнейшем были утверждены Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1, а именно Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии (далее - Правила определения стоимости электрической энергии (мощности)), которые разработаны во исполнение Правил розничных рынков.

Между тем, пунктом 2 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности) установлено, что данные Правила применяются при осуществлении расчетов за поставляемую на розничном рынке электрическую энергию (мощность) между покупателями (производителями) электрической энергии (мощности) и гарантирующими поставщиками, являющимися субъектами оптового рынка, гарантирующими поставщиками, не являющимися субъектами оптового рынка, энергоснабжающими организациями, энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в границах субъектов Российской Федерации, территории которых включены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 1 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка) ряд территорий, в том числе и Хабаровский край, относятся к территориям, не объединенным в ценовые зоны оптового рынка.

Таким образом, до настоящего времени Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), компенсации стоимости отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии для Хабаровского края, на территории которого находится ОАО "Хлебозавод N 4", не утверждены.

Соответственно стоимость отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления должна определяться установленными Правилами и не может быть предусмотрена соглашением сторон.

На основании изложенного, ни Правила розничных рынков, ни Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) не подтверждают правомерность включения Гарантирующим поставщиком условия пункта 3.1.27 договора, а так же не подлежали применению при рассмотрении и отклонении обоснованного предложения Покупателя об исключении спорного пункта в тексте договора, в целях приведения его в соответствие с законодательством.

Таким образом, пункт 3.1.27 договора не соответствует положениям названных выше нормативных правовых актов, а, следовательно, является ничтожным.

Данный факт признан самим заявителем в тексте заявления, поданного в суд первой инстанции.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал действия ОАО "ДЭК" по отказу ОАО "Хлебозавод N 4" в изменении условия пункта 3.1.27 договора от 19.03.2007 N 3997, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и ущемляющими интересы ОАО "Хлебозавод N 4".

Следовательно, оспариваемые решение и предписание не противоречат и соответствуют действующему законодательству.

Довод жалобы о том, что судом первой инстанции не подтверждена и не доказана позиция Хабаровского УФАС России по ущемлению интересов потребителя, путем отказа ОАО "ДЭК" в исключении соответствующего спорного пункта договора, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Ущемление интересов ОАО "Хлебозавод N 4" выразилось в отказе исключения спорного пункта договора, в том числе, в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Кроме того, в адрес ОАО "Хлебозавод N 4" были направлены претензии с просьбой оплатить счета за отклонение фактического потребления электрической энергии от договорных величин, в случае неоплаты которых ОАО "ДЭК" вынуждено будет обратиться в арбитражный суд с требованием о принудительном взыскании.

Довод заявителя жалобы о том, что положения пункта 3.1.27 договора являются существенными условиями договора, в связи с чем не могут быть исключены из текста договора, судом отклоняется по изложенным выше основаниям, поскольку включение данного пункта в договор не основано на законе.

Довод жалобы о невозможности исключения пункта 3.1.27 из договора в связи с тем, что он пролонгируется на новый срок, а не заключается вновь, отклоняется судом, как формальный.

Указанные действия ОАО "ДЭК" являются продолжением действий монополиста по навязыванию ОАО "Хлебозавод N 4" невыгодных условий договора. В свою очередь, антимонопольный орган в указанном случае в соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ уполномочен выполнять функции по выявлению нарушения антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Отклоняется довод жалобы об отсутствии у антимонопольного органа компетенции рассматривать спор по внесению изменений в договор энергоснабжения электрической энергией.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 6 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган вправе на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

На основании изложенного, апелляционная жалоба ОАО "ДЭК" подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Хабаровского края от 10 декабря 2008 года по делу N А73-12771/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

В.Ф.Карасев Н.В.Меркулова