Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 06АП-278/2009

г. Хабаровск

24 февраля 2009 г.

06АП-278/2009

Резолютивная часть оглашена 16 февраля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 февраля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.,

судей Карасёва В.Ф., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной ИФНС России N 3 по Амурской области явился на основании доверенности от 12.02.2009 N 55 представитель - Сухих В.С.;

от индивидуального предпринимателя Фурманова Е.А. явился на основании доверенности от 24.11.2008 N 15267 представитель - Донцов Д.А.;

от УФНС России по Амурской области не явились (уведомление от 30.01.2009 N 099349);

от ООО "Игорный дом" не явились (уведомление от 26.01.2009 N 099356, телеграмма от 14.02.2009)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фурманова Евгения Александровича

на решение Арбитражного суда Амурской области от 23.12.2008

по делу N А04-7959/2008-9/378, принятое судьей Лодяной Л.Л.

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Амурской области

к индивидуальному предпринимателю Фурманову Евгению Александровичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области, Общество с ограниченной ответственностью "Игорный дом"

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Амурской области (далее - заявитель, Межрайонная ИФНС России N 3 по Амурской области, административный орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Фурманова Евгения Александровича к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 23.12.2008 по делу N А04-7959/08-9/378 Фурманов Евгений Александрович, 12.01.1981 года рождения, уроженец г. Белогорска, Амурской области, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 307280415800053, проживающий по адресу: г. Белогорск Амурской области, ул. Кирова, дом 136, кв. 29, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4 000 руб. без конфискации.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом факта совершения предпринимателем вмененного правонарушения, наличия его вины. Судом установлено, что индивидуальный предприниматель Фурманов Е.А. при отсутствии фактической сдачи игровых автоматов в аренду, самостоятельно владел, пользовался и распоряжался данным оборудованием, в том объеме, в котором оно ему принадлежало, что составляет 1/2 игровых автоматов, находившихся в совместной собственности предпринимателей Копыца Р.Г. и Фурманова Е.А.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, предприниматель Фурманов Е.А. обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 23.12.2008 по делу N А04-7959/08-9/378 отменить, в удовлетворении требования Межрайонной ИФНС России N 3 по Амурской области о привлечении индивидуального предпринимателя Фурманова Е.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указал на отсутствие полномочий у налогового органа на составление протокола об административном правонарушении, определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, заявления о привлечении к административной ответственности. Кроме того, предпринимателем указано на отсутствие состава вмененного административного правонарушения. В дополнении к апелляционной жалобе ИП Фурманов Е.А. привел дополнительные основания для отмены судебного акта: пропуск судом срока давности привлечения к административной ответственности, отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих факт совершения административного правонарушения.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, представитель налогового органа, считая их несостоятельными, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

О времени и месте рассмотрения жалобы третьи лица извещены надлежащим образом, однако их представители в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не явилось препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционная инстанция приходит к следующему.

На основании решения о проведении мероприятий налогового контроля от 16.10.2008 N 13-14 инспекцией проведана проверка соответствия данных бухгалтерского учета и отчетности требованиям главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Игорный дом" в помещении, расположенном по адресу: г. Белогорск, ул. Победы, 18.

Установив признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях ИП Фурманова Е.А. налоговым органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 16.10.2008 N 22.

24.10.2008 в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 22/2008, которым зафиксирован факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В ходе административного расследования, установлено, что при проведении 16.10.2008 в 13 час. 30 мин. осмотра игрового зала, расположенного по ул. Победы, 18 в г. Белогорске, установлено, что игровые автоматы в количестве 50 штук находятся в рабочем состоянии, подключены к электроснабжению, в зале за игровыми автоматами находятся посетители. Согласно заявлению Копыца Романа Геннадьевича, полученному во время осмотра игрового зала, игровые автоматы, которые, находятся в этом зале, принадлежат ему и Фурманову Евгению Александровичу в равных долях. По договору купли-продажи от 01.04.2008 игровое оборудование приобретено ООО "Игорный дом" в лице Васильевой Т.С. у ООО "Агаста". Согласно договору купли-продажи от 01.09.2008 игровое оборудование ООО "Игорный дом" в лице Васильевой Т.С. продано Фурманову Е.А. и Копыца Р.Г., по договору аренды от 01.09.2008 тоже самое игровое оборудование передано в аренду ООО "Игорный дом". Вместе с тем налоговым органом установлено, что Васильева Т.С. деятельность в сфере игорного бизнеса никогда не осуществляла, в том числе на территории Амурской области, к деятельности ООО "Игорный дом" не имеет никакого отношения. Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов об осуществлении выявленной деятельности, предусматривающей специальное разрешение, предпринимателем Фурмановым Е.А.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьей 203АПК РФ материалы административного расследования и протокол об административном правонарушении направлены в арбитражный для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции в соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ установлены все фактические обстоятельства вмененного заявителю административного правонарушения, дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя и административного органа. Выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, оцененных судом в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, и на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, в связи, с чем решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Правонарушение, ответственность за которое регламентирована частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

Из материалов административного дела следует, что согласно договору купли-продажи от 01.09.2008 игровое оборудование ООО "Игорный дом" в лице Васильевой Т.С. продано ИП Фурманову Е.А. и Копыце Р.Г., по договору аренды от 01.09.2008 данное оборудование передано в аренду ООО "Игорный дом".

Вместе с тем, как следует из протокола допроса в качестве свидетеля, предупрежденного об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, Васильевой Т.С., последняя деятельность в сфере игорного бизнеса никогда не осуществляла, в том числе на территории Амурской области, директором ООО "Игорный дом" не является, налоговую и бухгалтерскую отчетность не вела и не подписывала, заявления о постановке на налоговый учет не подавала, доверенностей не выдавала. В собственности игровые автоматы не имеет и никогда не имела.

Фактически заявление о постановке на налоговый учет ООО "Игорный дом" в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения от 13.03.2008 на основании доверенности подано Фурмановым Е.А., им же в налоговый орган сдавались и направлялись налоговые декларации. Помещение, расположенное по адресу: г. Белогорск, улица Победы 18, в котором выявлен факт административного правонарушения и были установлены игровые автоматы, находится в долевой собственности ИП Копыца Р.Г. и ИП Фурманова Е.А.

Согласно показаниям слот-оператов Минягиной А.Ю., Николушенко М.С., предупрежденных об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, заработную платы им выплачивал ИП Фурманов Е.А., ему же сдавалась выручка от игорного бизнеса. Указанные обстоятельства подтверждаются и сведениями, представленными ОАО "Супербанк", согласно которым выручку от игорного бизнеса на расчетный счет ООО "Игорный дом" сдавал Фурманов Е.А.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно, исходя из совокупности представленных налоговым органом доказательств, пришел к выводу о доказанности факта осуществления ИП Фурмановым Е.А. предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Доказательства, которые опровергали бы доводы административного органа, предпринимателем не представлены.

Довод предпринимателя о несоответствии представленных инспекцией в качестве доказательств по делу об административном правонарушении справок эксперта от 05.12.2008 N 219С, от 19.11.2008 требованиям статьей 25.9, 26.4 КоАП РФ, является правильными. Однако исключение данных документов из числа доказательств по делу, с учётом иных представленных в подтверждение факта совершения предпринимателем административного правонарушения доказательств, не свидетельствует о недоказанности события административного правонарушения.

Не установлены арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства пропуска арбитражным судом срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьи 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении данный срок исчисляется со дня обнаружения административного правонарушения.

Поскольку вмененное правонарушение является длящимся и датой его обнаружения является окончание проведения административного расследования путем составления 24.10.2008 протокола об административном правонарушении, срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, истекает 24.12.2008. Решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности вынесено 23.12.2008, то есть в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Не установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у налогового органа полномочий по составлению протокола об административном правонарушении, проведении административного расследования и подачи заявления о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 5.1.9. Положения о Федеральной налоговой службе от 30.09.2004 N 506 федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты".

Согласно пункту 5 статьи 16 Федерального закона от 26.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты" со дня вступления в силу которого выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим федеральным законом лицензий на осуществление деятельности на организацию и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.11.2005 N 693 "О внесении изменений в Положение о Федеральной налоговой службе" до 01.01.2007 лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) осуществлялось Федеральной налоговой службой.

До 30.09.2009 к лицензируемым видам деятельности в соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" относятся: деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино); деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Поскольку до указанной даты продолжают действовать лицензии, выданные Федеральной налоговой службой на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях, казино (деятельность казино); деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а, также учитывая, что полномочиями по лицензированию, в том числе по осуществлению мероприятий, связанных с предоставлением лицензий, с осуществлением контроля за соблюдением лицензиатами разрешенной деятельности, наделен только лицензирующий орган, которым являлась Федеральная налоговая служба, делегирование полномочий другому органу не произведено, налоговый орган правомерно осуществил проверку соблюдения лицензионных требований и условий, а также выявив факт совершения административного правонарушения составил протокол об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 23 декабря 2008 года по делу N А04-7959/08-9/378 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Фурманова Евгения Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Амурской области.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

В.Ф. Карасёв А.И. Михайлова