Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 06АП-197/2009

г. Хабаровск

23 марта 2009 г.

N 06АП-197/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Малышевой Л.Г.

Судей Балинской И.И., Гричановской Е.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковтун А.Ю.

при участии в судебном заседании:

от истца: Напалков А.П., представитель по доверенности от 21.04.2008 б/н; Мышляков И.Ю., представитель по доверенности от 21.04.2008 б/н; Мишина О.Г., представитель по доверенности от 13.03.2009 б/н;

от ответчика: Белков И.А. директор; Сухарев В.Г., представитель по доверенности от 03.03.2009 N 19; Гвоздик Т.В., представитель по доверенности от 03.03.2009 N 18; Гаращенко К.В., представитель по доверенности от 16.09.2008 N 74; Коваленко М.В., представитель по доверенности от 03.03.2009 N 20;

от третьего лица: Тылик П.Ю., представитель по доверенности от 01.03.2007 б/н;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства", Общества с ограниченной ответственностью "Невада"

на решение от 2 декабря 2008 года по делу N А73-7249/2008-95

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Невада"

к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства"

об обязании ответчика выполнить обязательства по договору инвестирования и взыскании неустойки в сумме 45 322 564 руб. 99 коп.

по встречному иску о взыскании 65 144 840 руб. 35 коп.

третье лицо: Открытое акционерное общество "Хабаровская ремонтно-строительная компания"

Общество с ограниченной ответственностью "Невада" (далее - истец, ООО "Невада") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства" (далее - МУП г. Хабаровска "УКС") об обязании последнего исполнить обязательства по договору пункты 4.3, 4.3.1, 4.3.2, 6.6, 6.7 и взыскании неустойки в сумме 42 844 062 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец увеличил сумму неустойки до 45 322 564 руб.

Определением от 10.10.08 Арбитражным судом Хабаровского края принят встречный иск Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Невада" 65 144 840 руб. 35 коп, составляющих задолженность по агентскому договору в сумме 58 381 576 руб. 89 коп., убытки в сумме 3 511 566 руб. 90 коп, просрочку финансирования в сумме 3 251 696 руб. 60 коп, а также проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения решения суда.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец увеличил сумму неустойки до 4 146 134 руб. 28 коп., требования в части взыскания процентов за пользование денежными средствами заменил на требование о взыскании неустойки по пункту 8.10 агентского договора по день фактического исполнения решения суда.

Решением 2 декабря 2008 года Арбитражный суд Хабаровского края удовлетворил первоначальный иск ООО "Невада" в размере 35 000 000 руб., составляющие неустойку за нарушение срока сдачи объекта. В остальной части требований отказал.

Встречный иск МУП г. Хабаровска "УКС" суд удовлетворил в части взысканной судом с него в пользу открытого акционерного общества "Хабаровская ремонтно-строительная компания" (далее - ОАО "ХРСК") суммы долга за выполненные работы в сумме 53 625 872 руб. 09 коп. В отношении убытков и неустойки за просрочку обязательства по финансированию по день фактического исполнения решения суда исковые требования МУП УКС оставлены без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка. В остальной части отказано.

Проведя зачет, суд взыскал с ООО "Невада" в пользу МУП г. Хабаровска "УКС" задолженность в размере 18 625 872 руб. 09 коп.

ООО "Невада" не согласившись с принятым решением суда, обжаловало его в апелляционный суд по следующим основаниям: себя не считает застройщиком. Не признает акт приемки от 19.10.07. Полагает, что МУП г. Хабаровска "УКС" не представило требуемый отчет, каким, по его мнению, не являются ежемесячные акты сверки. Настаивает на выполнении пункта 4.3 договора. Считает, что МУП г. Хабаровска "УКС" нарушило сроки сдачи объекта и настаивает на взыскании всей суммы неустойки. Не признает за собой задолженности перед МУП г. Хабаровска "УКС", считая, что финансирование произвел в большем объеме, чем согласовано по договору. Просит отменить решение суда, удовлетворить его иск к МУП г. Хабаровска "УКС" и отказать во встречном иске.

МУП г. Хабаровска "УКС" также не согласно с принятым решением суда, полагая решение суда, принятым по неполно выясненным обстоятельствам дела. По его мнению, суд первой инстанции рассмотрел иск не по всем заявленным требованиям. Не был разрешен вопрос о возмещении расходов, понесенных из собственных средств за инвестора в сумме 2 339 720,69 руб. Вместо возмещения агентского вознаграждения в сумме 1 218 116 руб., суд разрешил вопрос о возмещении вознаграждения в сумме 6 574 052 руб. 70 коп. Также рассмотрен иск о возмещении прочих расходов: вместо 1 197 859,8 руб., рассмотрен на сумму 17 381 214 руб. 65 коп. С отказом о взыскании вознаграждения и прочих расходов МУП г. Хабаровска "УКС" не согласно. Приложенный к встречному иску расчет и итоговый акт сверки взаиморасчетов, направленный инвестору 19.11.2008 отражал весь перечень расходных документов, все платежные документы о финансировании объекта.

Не согласно с выводом суда о наличии вины МУП г. Хабаровска "УКС" в просрочке сдачи объекта, считает сроки сдачи объекта измененными. Инвестор допустил недофинансирование на 01.01.2007 на 67,202 тыс. руб., что не позволило закончить работы к 27.02.2007 по вине инвестора. Свою вину в срыве срока сдачи объекта не признает. Сроки сдачи объекта считает измененными по просьбе инвестора. ООО "Невада", по его мнению, является не только инвестором, но и застройщиком, у которого во владении находится земельный участок, необходимый для строительства спорного объекта. Суд не дал должной оценки доводам МУП г. Хабаровска "УКС" о наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, которое не могли получить ранее апреля 2008 года по вине ООО "Невада", гарантировавшего оплату за подключение водоотведения до 30.04.2008. Акт от 19.10.2007 считает законным, подписанным всеми сторонами без замечаний. Требуемый окончательный отчет не имеет формы. Представлялись ежемесячные отчеты. Объект сдан в эксплуатацию. Просит решение суда изменить. В первоначальном иске отказать и удовлетворить встречные требования в сумме 58 381 576,89 руб.

ОАО "ХРСК", не обжалуя решение суда, не согласно с ним и просит удовлетворить апелляционную жалобу МУП г. Хабаровска "УКС" и отказать в апелляционной жалобе ООО "Невада".

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и возражения на них, заслушав представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд находит решение суда подлежащим изменению.

Материалами дела установлено, что 22.08.2005 между ООО "Невада" (инвестор) и МУП г. Хабаровска "УКС" (заказчик-застройщик) заключен договор инвестирования строительства объекта Гипермаркет экономического класса в Краснофлотском районе города Хабаровска, по которому Инвестор поручает, а Заказчик-Застройщик обязуется за вознаграждение от своего имени, но за счет Инвестора совершать по поручению инвестора юридические и иные действия связанные с осуществлением функций Заказчика-Застройщика по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта.

Согласно пункту 2.1.1 Инвестор обеспечивает финансирование строительства спорного объекта в объеме утвержденной Инвестором проектно-сметной документации. Инвестор утверждает проектно-сметную документацию на строительство объекта, сроки начала и завершения строительства, стоимость и основные технико-экономические характеристики объекта.

ООО "Невада" утвердило проектно-сметную документацию приказом от 24.08.2006, то есть спустя год с момента подписания договора инвестирования от 22.08.2005. В состав проектно-сметной документации входит проект организации строительства, которым определена продолжительность строительства объекта - 20 месяцев.

Заключая договор инвестирования, стороны определили в пункте 6.1 договора, что объект должен быть построен и сдан Инвестору "под ключ" в срок до 27 февраля 2007 года, что не соответствует сроку проектно-сметной документации.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано 18.04.2008.

ООО "Невада", полагая, что МУП г. Хабаровска "УКС" нарушило свои договорные обязательства по представлению отчета об исполнении поручения и соответствующих к нему документов в порядке пункта 4.3 договора, а также срок сдачи объекта, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал срок сдачи объекта не измененным соглашением сторон и предъявленную ООО "Невада" неустойку за просрочку сдачи объекта законной. При этом в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) снизил размер, полагая его несоразмерным последствиям нарушенного обязательства.

Согласно пункту 13.1 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, любые иные дополнения и изменения настоящего договора считаются недействительными, если они не подтверждены сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения, надлежащим образом оформленного и подписанного сторонами.

Обоюдно подписанного письменного дополнительного соглашения о продлении срока сдачи объекта не имеется.

МУП г. Хабаровска "УКС", учитывая позднее подписание проектно-сметной документации полагает, что срок сдачи объекта, исходя из установленных на строительство 20 месяцев, продлился до апреля 2008 года, в связи с чем неустойку за нарушение срока сдачи объекта не признает.

Вместе с тем, позднее подписание проектно-сметной документации не свидетельствует о переносе срока сдачи объекта. В ней указывается лишь срок продолжительности строительства.

Пунктом 6.2 договора стороны определили, что строительство объекта по договору должно быть начато, произведено и завершено в соответствии с графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 2), в котором стороны устанавливают сроки выполнения отдельных видов работ, этапов и очередей строительства с указанием их сметной стоимости.

Согласно приложению N 2 к договору инвестирования, являющемуся неотъемлемой частью договора стороны установили срок начала работ -01.12.2005, окончание - 01.11.2006.

Сторонами утверждены новые графики производства работ от 11.12.2006 и финансирования работ на 05.03.2007, в которых срок окончания работ по спорному объекту и поступление финансирования были продлены до конца мая 2007 года (т. 5, л.д. 51,52).

С изменением графиков работ установленный пунктом 6.1 договора окончательный срок сдачи объекта 27.02.2007 остался нереальным к исполнению, и считать эту дату за исходную для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства неправильно.

Апелляционный суд считает данные графики, подписанные обеими сторонами, изменили условия договора, так как они являются по его же условиям неотъемлемой частью договора.

Фактически строительство объекта было закончено в августе 2008 года, о чем свидетельствует письмо ООО "Невада" от 23.08.2007 N 35 о направлении Извещения об окончании строительства в Инспекцию ГСН Правительства Хабаровского края (т. 5, л.д. 61).

Нельзя согласиться с МУП г. Хабаровска "УКС" о согласованном сроке сдачи объекта в августе 2008 года согласно проектно-сметной документации. В ней не указан срок окончания строительства, а указан срок продолжения строительства.

Приемка объекта Инвестором была произведена по акту от 19.10.2007.

При таких обстоятельствах неустойка, рассчитанная ООО "Невада" за период с 28.02.2007 по 09.10.2008 незаконна.

Акт приемки от 19.10.2007 судом обоснованно принят как доказательство сдачи объекта. Данный акт признавался ООО "Невада" и подписан без замечаний с его стороны и представлялся им вместе с другими документами в Инспекцию ГСН Правительства Хабаровского края как основание для проведения итоговой проверки построенного объекта (т. 5, л.д. 106,108-109), в Департамент архитектуры строительства и землепользования г. Хабаровска по исполнению требований пункта 4 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, как основание для выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, при этом ООО "Невада" именует себя застройщиком в соответствии с требованиями указанного кодекса (т. 5, л.д. 112,113), в ЦФРС по Хабаровскому краю и ЕАО для регистрации права собственности на объект, которое было зарегистрировано 23.06.2008, как указано Инвестором в дополнении к иску от 16.08.2007. Данный акт не оспорен и не признан недействительным. Указание в нем ООО "Невада" застройщиком не отменяет его, тем более, что ООО "Невада" являясь правообладателем земельного участка, выполняло фактически функции застройщика, что подтверждается материалами дела, из которых следует, что ООО "Невада" находилось в непосредственных правоотношениях с организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, контролирующими органами в качестве Застройщика.

Как следует из материалов дела, отсутствует вина МУП г. Хабаровска "УКС" в срыве срока сдачи объекта. ООО "Невада" допустило недофинансирование строительства уже по состоянию на 01.01.2007 на 67,202 тыс. руб. при сроке сдачи объекта по договору к 27.02.2007. Это не позволило сдать объект в срок. По состоянию на 01.01.2007 было перечислено 168 727 060 руб., вместо установленных по графику финансирования 235 929 тыс. руб., что не отрицает сам Инвестор. Инвестор сам обращался к МУП г. Хабаровска "УКС" о внесении изменений в проектные решения и объемы работ по объекту за пределами срока (т. 3, л.д. 10, 11, 12; т. 5 л.д. 54), в связи с чем появились новые графики производства работ и финансирования.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины МУП г. Хабаровска "УКС" в срыве срока сдачи объекта по договору. В связи с чем вывод суда первой инстанции о невыполнении договорных обязательств по сдаче объекта в установленный срок следует признать неверным. Требование о взыскании неустойки за просрочку сдачи объекта в срок не может быть удовлетворено. Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины.

В соответствии с пунктом 8.14 договора за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию по причинам, не зависящим от инвестора, заказчик-застройщик уплачивает инвестору неустойку в размере действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от проектно-сметной документации и возмещает инвестору в соответствии с условиями настоящего договора понесенные им и документально подтвержденные убытки. В данном случае нарушение установленного срока сдачи объекта произошло по вине Инвестора.

Суд первой инстанции правомерно отказал в требовании ООО "Невада" представить отчет об исполнении поручения в порядке пункта 4.3 договора со всеми приложенными к нему документами (пункт 4.3.2 договора).

Материалами дела подтверждается, что МУП г. Хабаровска "УКС" с февраля 2007 по ноябрь 2007 направлял ООО "Невада" ежемесячные отчеты, акты сверки взаиморасчетов, справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ, платежные поручения об оплате выполненных работ.

19.09.2008 был направлен сводный отчет, итоговый акт сверки взаиморасчетов, акт об устранении замечаний и недоделок, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.04.2008, расчет вознаграждения, итоговую информацию, а 19.11.2008 - итоговый акт сверки вознаграждения.

ООО "Невада" на основании представленных ежемесячных отчетов производило финансирование МУП г. Хабаровска "УКС".

19.09.2008 инвестором зарегистрировано право собственности на объект-здание гипермаркет экономического класса по ул. Трехгорной, 98 в г. Хабаровске. При регистрации ему было предоставлено, в том числе разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.04.2008.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, формы такого отчета, который требует ООО "Невада" не существует.

Таким образом, апелляционный суд делает вывод о выполнении МУП г. Хабаровска "УКС" договорных обязательств и в удовлетворении иска ООО "Невада" отказывает полностью.

Встречный иск МУП УКС судом первой инстанции рассмотрен не по всем заявленным предметам. Всего было заявлено к взысканию с ООО "Невада" 58 381 576,89 рублей, составляющие задолженность за выполненные строительные работы в сумме 53 625 872,09 руб., задолженность по агентскому вознаграждению в сумме 1 218 116 руб., задолженность по прочим расходам в сумме 1 197 859,8 руб., возмещение расходов, понесенных из собственных средств за инвестора в сумме 2 339 720,69 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил требования МУП г. Хабаровска "УКС" в части стоимости выполненных строительных работ в сумме 53 625 872,09 руб. В части агентского вознаграждения и прочих расходов отказал в связи с отсутствием документального подтверждения, рассмотрев не заявленные суммы по вознаграждению 6 574 052 руб. 70 коп. и прочие расходы в сумме 17 381 214 руб. 65 коп. В части возмещения расходов, понесенных из собственных средств за инвестора, не рассмотрел.

Судом установлено, что решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2008 по делу N А73-4942/2008-73 вступившим в законную силу, удовлетворены исковые требования открытого акционерного общества "Хабаровская ремонтно-строительная компания" (генерального подрядчика) о взыскании с МУП г. Хабаровска "УКС" задолженности за выполненные работы по спорному объекту в сумме 53 625 872 руб.

Возражения ООО "Невада" против взыскания данной суммы со ссылкой на отсутствие правовых отношений с ОАО "ХРСК", апелляционным судом не принимаются. Взыскание произведено за строительные работы по спорному объекту. Доказательств нецелевого использования МУП г. Хабаровска "УКС" инвестиций в суд не представлено.

Суд первой инстанции, взыскивая стоимость данных строительных работ, дал верную юридическую оценку, что обстоятельства, установленные решением суда по делу N А73-4942/2008-73, вступившему в законную силу, не доказываются вновь при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица в порядке пункта 2 статьи 69 АПК РФ.

Оставшееся неоплаченное предъявленное к взысканию денежное вознаграждение в сумме 1 218 116 руб. подлежит удовлетворению.

В порядке пункта 5.9 договора от 22.08.2005 денежное вознаграждение Заказчика - Застройщика исчисляется в соответствии с положениями пункта 5.1.5 настоящего договора, в размере двух процентов от стоимости фактически выполненных работ.

Прочие расходы, не оплаченные ООО "Невада" в сумме 1 197 859,8 руб. также подлежат взысканию.

Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств этих расходов.

Материалы дела содержат ежемесячные отчеты, в которых отражаются суммы выполненных работ и затраты, справки о выполненных работах по форме КС-3 и размер агентского вознаграждения за отчетный период (т. 4 л.д. 73,91,102,115), а также доказательства направления указанных документов ООО "Невада" (т. 4, л.д. 125-149). На основании данных актов Инвестор производил дальнейшее финансирование строительства объекта.

19.09.2008 и повторно 19.11.2008 Инвестору направлен сводный отчет с приложением всех подтверждающих документов, предусмотренных спорным договором, подтверждающих выполненные работы и произведенные затраты, в частности платежные поручения о произведенных МУП г. Хабаровска "УКС" для Инвестора расходах (т. 18, л.д. 37-39).

Дважды в судебном заседании апелляционного суда сторонам предлагалось самим сделать взаимный акт сверки и подписать мировое соглашение.

Стороны, не заявляя ходатайства об экспертизе, не прийдя к мировому соглашению, остались каждый на своей позиции.

Фактическая стоимость построенного и сданного в эксплуатацию объекта была предметом рассмотрения при сдаче объекта и регистрации, где ООО "Невада" не возражало.

Доказательств нецелевого использования инвестируемых денежных средств ООО "Невада" не представило суду.

Доводы о том, что стоимость спорного объекта вышла за пределы согласованной стоимости по проектно-сметной документации апелляционным судом отклоняются, так как ООО "Невада" не отрицает того факта, что добровольно соглашался на перефинансирование объекта и выделял больше денежных средств, которые были потрачены по факту.

Подлежат взысканию расходы, понесенные МУП г. Хабаровска "УКС" за Инвестора в сумме 2 339 720,69 руб. Данные расходы подтверждаются платежными документами, имеющимися в деле (т. 2). Уплаченные ООО "Невада" МУП г. Хабаровска "Дорремстрой" денежные средства в сумме 9 млн. руб. произведены самостоятельно без согласования на то с МУП г. Хабаровска "УКС", как предусмотрено пунктом 5.4.3 договора.

Заявленные требования МУП г. Хабаровска "УКС" о взыскании убытков в сумме 3 511 566 руб. 90 коп. и неустойки за просрочку обязательства по финансированию в сумме 4 146 134 руб. 28 коп. с обязанностью ответчика уплачивать неустойку по день фактического исполнения решения суда судом первой инстанции правомерно оставлены без рассмотрения в порядке пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Согласно пункту 12.2 договора установлен досудебный (претензионный) порядок разрешения возникающих между сторонами споров. Доказательств предъявления в адрес ООО "Невада" соответствующих претензий в суд не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба МУП г. Хабаровска "УКС" подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба ООО "Невада" - отклонению.

Расходы по госпошлине возложить на ООО "Невада" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 2 декабря 2008 года по делу N А73-7249/2008-95 изменить.

В иске Общества с ограниченной ответственностью "Невада" к Муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства" отказать.

Встречный иск Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства" к Обществу с ограниченной ответственностью "Невада" удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Невада" в пользу Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства" задолженность по договору от 22.08.2005 в сумме 58 381 576,89 рублей, госпошлину по иску в размере 100 000 рублей, по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Исковые требования Муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Управление капитального строительства" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Невада" убытков в сумме 3 511 566,90 рублей, неустойки в сумме 4 146 134,28 рублей оставить без рассмотрения.

Возвратить Мышлякову Игорю Юрьевичу из федерального бюджета госпошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную за Общество с ограниченной ответственностью "Невада" по квитанции от 04.07.2008.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.Г.Малышева

Судьи

И.И.Балинская Е.В.Гричановская