Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 06АП-785/2009

г. Хабаровск

07 апреля 2009 г.

N 06АП-785/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ротаря С.Б.,

судей: Головниной Е.Н., Малышевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Ковтун А.Ю., Фадеевой М.В.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Восток Строй Сервис": Кузьминой Н.А., представителя по доверенности от 11.01.2009, Колесника В.Ю., представителя по доверенности от 11.01.2009,

от открытого акционерного общества "Дальавиа": Снетковой Э.В., представителя по доверенности от 10.02.2009 N 22/341, Фардыга Н.М., представителя по доверенности от 19.03.2009 N 22/60-1,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Восток Строй Сервис"

на определение от 09.02.2009

по делу N А73-1224Н (12493/2008)

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Мыльниковой С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Восток Строй Сервис"

о включении в реестр требований кредиторов кредиторского требования в сумме 13 106 129,81 рубля

по делу о признании открытого акционерного общества "Дальавиа" несостоятельным (банкротом).

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Дальавиа" (далее - ОАО "Дальавиа", должник) общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Восток Строй Сервис" (далее - ООО "СК "Восток Строй Сервис") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника 12 874 743,81 рубля задолженности по договорам генерального подряда от 27.04.2007 N 9-327-07 и на техническое обслуживание объектов ОАО "Дальавиа" от 21.12.2007 N 10-940-07, а также 231 386 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 13 106 129,81 рубля.

Определением от 09.02.2009 требование ООО "СК "Восток Строй Сервис" удовлетворено частично, в реестр требований кредиторов должника третьей очереди включено 9 827 941,70 рубля, из которых 9 685 577,78 рубля - основной долг, 142 363,92 рубля - пени.

ООО "СК "Восток Строй Сервис", не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение от 09.02.2009 отменить, указав на неправильное применение норм материального права. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом не в полной мере исследованы доказательства, подтверждающие размер основного долга и начисленных в соответствии с положениями статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) процентов за пользование чужими денежными средствами; кроме этого, указывает, что расчет должника по сумме заявленного требования документально не подтвержден, а также, что ОАО "Дальавиа" в нарушение части 2 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) несвоевременно представило для ознакомления отзыв на кредиторское требование.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ с 03.04.2009 до 06.04.2009 объявлялся перерыв.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, просили определение от 09.02.2008 отменить.

Представители должника в судебном заседании просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав доводы отзыва.

Временный управляющий ОАО "Дальавиа" участия в судебном заседании не принимал, в представленном отзыве просил определение от 09.02.2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве ОАО "Дальавиа", изучив материалы дела и проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК "Восток Строй Сервис" (генеральный подрядчик) и ОАО "Дальавиа" (заказчик) 27.04.2007 заключен договор генерального подряда N 9-327-07 (том 1, л.д. 20-25), согласно пункту 1.1 которого генеральный подрядчик обязуется выполнять работы по капитальному строительству, реконструкции, капитальному и текущему ремонту объектов заказчика и иные работы подрядного характера, в соответствии с условиями данной сделки, заданиями заказчика, планами - графиками работ и иными документами, а заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты работ и уплатить обусловленную указанным договором стоимость работ, которая является договорной (пункт 4.1).

Сроки выполнения подрядных работ установлены разделом 3 договора от 27.04.2007 N 9-327-07.

Пунктом 4.3 стороны названной сделки предусмотрели, что оплата работ осуществляется в течение 15-ти дней после подписания генеральным подрядчиком и заказчиком акта приемки работ по конкретному объекту формы КС-2, КС-3. Генеральный подрядчик выписывает счет-фактуру.

Ввиду неполной оплаты заказчиком выставленных генеральным подрядчиком счетов-фактур по вышеназванному договору задолженность ОАО "Дальавиа" по расчету ООО "СК "Восток Строй Сервис" составила 11 059 881,84 рубля.

Кроме этого, между ООО "СК "Восток Строй Сервис" (подрядчик) и ОАО "Дальавиа" (заказчик) 21.12.2007 заключен договор на техническое обслуживание объектов заказчика N 10-940-07 (том 1, л.д. 17-25) сроком действия с 01.01.2008 по 31.12.2008 (пункт 5.1).

В соответствии с пунктом 1.1 заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по техническому обслуживанию объектов ОАО "Дальавиа" (согласно заявкам).

Стоимость всех работ определена пунктом 3.1 указанной сделки и составила 560 367,84 рубля с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за один календарный месяц в соответствии с расчетом стоимости услуг.

Пунктом 3.2 стороны договора от 21.12.2007 N 10-940-07 установили, что заказчик ежемесячно до 10 числа следующего за отчетным месяцем выплачивает подрядчику плату согласно представленным актам выполненных работ, подписанных заказчиком, в соответствии со счетом-фактурой подрядчика.

Выставленные ООО "СК "Восток Строй Сервис" счета-фактуры за выполненные работы по техническому обслуживанию объектов заказчика оплачены ОАО "Дальавиа" не в полном объеме. По расчету заявителя сумма долга по договору от 21.12.2007 N 10-940-7 составила 1 814 861,97 рубля.

Направленные 30.09.2008, 16.10.2008 ООО "СК "Восток Строй Сервис" в адрес ОАО "Дальавиа" претензии (том 1, л.д. 15, 16) с требованием оплатить образовавшуюся по вышеназванным договорам задолженность оставлены последним без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СК "Восток Строй Сервис" в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов 12 874 743,81 рубля основного долга и 231 386 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по статье 395 ГК РФ (211 282,21 рубля по договору от 27.04.2007 и 20 103,79 рубля по договору от 21.12.2007), всего 13 106 129,81 рубля (расчет суммы основного долга и процентов - том 1, л.д. 8-9, 10).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.11.2008 в отношении ОАО "Дальавиа" введена процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утвержден Веселков В.В. (определение от 24.11.2008, том 1, л.д. 14).

Порядок установления размера требований кредиторов на стадии наблюдения определен статьей 71 Федерального закона от 22.10.2002 N 126-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно названной статье для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявлять свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику или временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность таких требований.

Из анализа положений пункта 5 статьи 71 Закона о банкротстве следует, что арбитражный суд при установлении размера требований кредиторов проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, либо договором.

Выполнение работ по договорам от 27.04.2007 и от 21.12.2007 регулируется положениями главы 37 ГК РФ о подряде и его разновидностях.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат оплаты и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4.3 договора от 27.04.2007 N 9-327-07 оплата работ генеральному подрядчику осуществляется заказчиком по выписанным им счетам-фактурам в течение 15-ти дней после подписания генеральным подрядчиком и заказчиком акта приемки работ по конкретному объекту формы КС-2, КС-3.

Таким образом, истец в силу статьи 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт выполнения работ и сдачи результатов работ заказчику на заявленную сумму.

Из материалов дела следует, что представленные ООО "СК "Восток Строй Сервис" в обоснование своих доводов по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 акты о приемке выполненных работ формы КС-2 (от 22.10.2008, от 31.10.2008, от 27.10.2008, от 29.09.2008, от 26.08.2008, от 30.08.2008, от 30.07.2008, том 1, л.д. 30-33, 36-40, 43-44, 47-48, 51-53, 56-59, 62-63, 67-68, 72-74, 78-82, 86-87, 91-97, 101-104, 107-109, 113-116, 120-121, 125-127, 131-132, 136-137, 141-142, 146-150, 154-157, 161-164, том 2, л.д. 4-5, 9-13, 17-18, 22-25, 29-41, 45-53, 57-64, 68-70, 74-80, 84-89, 93-94, 98-101, 105-107, 111-120) и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (от 22.10.2008, от 31.10.2008, от 27.10.2008, от 29.09.2008, от 30.08.2008, от 30.07.2008, том 1, л.д. 29, 35, 42, 46, 50, 55, 61, 66, 71, 77, 85, 90, 100, 106, 112, 119, 124, 130, 135, 140, 145, 153, 160, том 2, л.д. 3, 8, 16, 21, 28, 44, 56, 67, 73, 83, 92, 97, 104, 110) подтверждены первичными документами: счетами-фактурами (том 1, л.д. 28, 34, 41, 45, 49, 54, 60, 64, 69, 75, 83, 88, 98, 104, 110, 117, 122, 128, 133, 138, 143, 151, 158, том 2, л.д. 1, 6, 14, 19, 26, 42, 54, 65, 71, 81, 90, 95, 102, 108) и счетами на оплату (том 1, л.д. 65, 70, 76, 84, 89, 99, 105, 111, 118, 123, 129, 134, 139, 144, 152, 159, том 2, л.д. 2, 7, 15, 20, 27, 43, 55, 66, 72, 82, 91, 96, 103, 109).

Акты и справки форм КС-2 и КС-3 подписаны представителями генерального подрядчика и заказчика, скреплены печатями ОАО "Дальавиа" и ООО "СК "Восток Строй Сервис".

Необходимо отметить, что при составлении ООО "СК "Восток Строй Сервис" расчета заявленного требования (том 1, л.д. 8-9) допущена опечатка в указании суммы по счету-фактуре от 31.08.2008 N 183 (том 1, л.д. 143). Заявителем указана сумма 1 128 988,86 рубля, тогда как данная счет-фактура выписана генеральным подрядчиком на сумму 112 898,86 рубля. Стоимость выполненных работ в размере 112 898,86 рубля подтверждены также счетом на оплату от 31.08.2008 N 174, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2008, актом о приемке выполненных работ от 30.08.2008.

Таким образом, указанные документы подтверждают наличие задолженности заказчика перед генеральным подрядчиком по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 в размере 9 630 447,28 рубля.

Счет-фактура от 31.10.2008 N 222 на сумму 413 344,56 рубля (том 1, л.д. 26), выставленная по договору 27.04.2007 N 9-327-07, судом апелляционной инстанции в качестве доказательства выполненных генеральным подрядчиком работ по вышеназванной сделке не принимается в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участие подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Истцом не представлены доказательства уведомления заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ. Находящимся в материалах дела письмом ООО "СК "Восток Строй Сервис" от 07.11.2008 исх. N 256 (том 1, л.д. 27), адресованным ОАО "Сервер", сообщено заказчику о представлении в период с 22.10.2008 по 27.10.2008 генеральным подрядчиком составленных актов формы КС-2 и справок формы КС-3. Вместе с тем, доказательства направления акта и справки на указанную в счете-фактуре от 31.10.2008 N 222 сумму, отказа от подписания генеральным подрядчиком акта выполненных работ в материалах отсутствуют.

Следовательно, ООО "СК "Восток Строй Сервис" не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения обязательства по приемке работ и требования их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке ОАО "Дальавиа" не передавался.

Поскольку к счету-фактуре от 31.10.2008 N 222 не представлено доказательств, подтверждающих приемку заказчиком результатов работ по капитальному ремонту оконных переплетов на верхнем фронтоне в ангаре 1, в удовлетворении требования ООО "СК "Восток Строй Сервис" в размере 413 344,56 рубля следует отказать.

Пунктом 3.2 договора от 21.12.2007 N 10-940-07 установлена обязанность заказчика ежемесячно до 10 числа следующего за отчетным месяцем выплачивать подрядчику плату согласно представленным актам выполненных работ, подписанных заказчиком, в соответствии со счетом-фактурой подрядчика.

В обоснование заявленного требования по договору от 21.12.2007 N 10-940-07 ООО "СК "Восток Строй Сервис" представлены счета-фактуры от 31.10.2008 N 213 на сумму 21 681,83 рубля, N 212 - 560 367,84 рубля, N 211 - 66 319,06 рубля, N 210 - 560 367,84 рубля, от 31.08.2008 N 187 - 45 757,56 рубля, N 173 - 560 367,84 рубля (том 2, л.д. 121, 125, 131, 135, 137, 141). К счетам-фактурам N 187, N 210, N 211 заявителем представлены подписанные подрядчиком и заказчиком акты от 30.09.2008 N 193 на сумму 66 319,06 рубля (том 2, л.д. 132), от 30.09.2008 N 192 на сумму 560 367,84 рубля (том 2, л.д. 136), ведомости к сводным актам на сумму 66 319,06 рубля (том 2, л.д. 133-134) и на сумму 45 757,56 рубля (том, л.д. 139-140). Данными актами подтверждено, что услуги по техническому обслуживанию объектов ОАО "Дальавиа" выполнены полностью и в срок; заказчик претензий по объему, качеству и срокам не имеет. Вместе с тем, к счету-фактуре N 173 акт приемки выполненных работ не приложен, представленные к счетам-фактурам N 212, N 213 сводные акты и ведомости составлены подрядчиком в одностороннем порядке (подписи и печать заказчика отсутствуют).

Находящиеся в материалах дела письма ООО "СК "Восток Строй Сервис" от 23.10.2008, от 05.11.2008 (том 2, л.д. 123-124) не свидетельствуют о направлении подрядчиком заказчику актов выполненных работ и выставленных на их основании счетов-фактур N 173, N 212, N 213.

Таким образом, исходя из условий договора от 21.12.2007 N 10-940-07, в соответствии с которыми основанием для оплаты являются счета-фактуры подрядчика после принятия заказчиком выполненных работ по подписанным последним актам, ООО "СК "Восток Строй Сервис" не представлено доказательств соблюдения мер по сдаче ОАО "Дальавиа" работ, указанных в счетах-фактурах N 173, N 212, N 213, заказчику.

Подрядчик не может быть освобожден от оплаты работ в том случае, если работы фактически им были заказаны и приняты, что свидетельствует об их необходимости для ответчика.

В материалах дела отсутствуют заявки ОАО "Дальавиа" на выполнение ООО "СК "Восток Строй Сервис" работ по техническому обслуживанию объектов заказчика (пункт 1.1 договора от 21.12.2007 N 10-940-07).

Следовательно, доказательств того, что работы, указанные в счетах-фактурах N 173, N 212, N 213, заказаны ОАО "Дальавиа" и последний пользуется результатом выполненных подрядчиком работ, в материалы дела не представлено.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обоснованной и подлежащей удовлетворению по договору от 21.12.2007 N 10-940-07 является сумма в размере 672 444,46 рубля (счета-фактуры N 187, 210, 211).

Таким образом, общая сумма основного долга по договорам от 27.04.2007 N 9-327-07 и от 21.12.2007 N 10-940-07, подлежащая включению в реестр требований кредиторов должника, составляет 10 302 891,74 рубля (9 630 447,28 + 672 444,46).

Ввиду ненадлежащего исполнения заказчиком договорных обязательств в части своевременной оплаты выполненных работ, ООО "СК "Восток Строй Сервис" в соответствии со статьей 395 ГК РФ начислило ОАО "Дальавиа" проценты в размере 231 386 рублей (211 282,21 рубля по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 и 20 103,79 рубля по договору от 21.12.2007 N 10-940-07).

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Начало периода взыскания процентов определено заявителем по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 по истечении пятнадцатидневного срока со дня выставления счетов-фактур, по договору от 21.12.2007 N 10-940-07 - после 10 числа следующего за отчетным месяцем, период окончания - 08.12.2008 и исходя из ставки рефинансирования 11 процентов годовых, что не противоречит вышеназванной норме ГК РФ.

Поскольку требование о включении в реестр требований кредиторов должника основного долга удовлетворено частично и в расчете ООО "СК "Восток Строй Сервис" допущена опечатка, суд апелляционной инстанции приводит свой расчет процентов за пользование чужими денежными средствами.

Договор от 27.04.2007 N 9-327-07:

N счета-фактуры

Процентная ставка

Количество дней просрочки

Сумма долга без НДС

Количество дней в году

Сумма процентов

11%

1002040

35516,75

11%

64666

2292,05

11%

236063

8367,122

11%

25594

907,17

11%

1250702

44330,44

11%

296582

10512,18

11%

140358

4974,91

11%

281051

7299,52

11%

179048

4650,27

11%

134705

3498,59

11%

673077

17481,31

11%

428391

11126,27

11%

137481

3570,69

11%

30238

785,35

11%

321768

8357,03

11%

131026

3403,04

11%

95677

2484,94

11%

30392

789,35

11%

6694

173,86

11%

18936

491,81

11%

19378

325,66

11%

653589

10983,93

11%

142067

2387,51

11%

256009

4302,37

11%

685181

11514,85

11%

138991

2335,82

11%

138253

2323,42

11%

37737

634,19

11%

32353

543,71

11%

35583

597,99

11%

263775

1853,75

11%

69709

489,90

11%

54733

384,65

11%

40562

285,06

11%

10857

76,30

11%

68277

479,84

11%

29853

209,80

ВСЕГО:

210741,39

Договор от 21.12.2007 N 10-940-07:

N счета-фактуры

Процентная ставка

Количество дней просрочки

Сумма долга без НДС

Количество дней в году

Сумма процентов

11%

38777,59

995,29

11%

474888

3337,41

11%

56202,59

394,98

ВСЕГО:

4727,68

Таким образом, проценты за пользование чужими денежными средствами по договорам от 27.04.2007 N 9-327-07 и от 21.12.2007 N 10-940-07 составили 215 469,07 рубля.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, в реестр требований кредиторов ОАО "Дальавиа" третьей очереди подлежит включению 215 469,07 рубля процентов.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Довод ООО "СК "Восток Строй Сервис" о несвоевременном представлении ОАО "Дальавиа" для ознакомления отзыва на кредиторское требование, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в силу положений статьи 131 АПК РФ представление должником отзыва на кредиторское требование, который подтверждает возражения на требование, является правом, а не обязанностью должника.

Государственная пошлина в размере 1 000 рублей, уплаченная заявителем по квитанции от 20.02.2009, в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату ООО "СК "Восток Строй Сервис".

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.02.2009 по делу N А73-1224Н(12493/2008) изменить.

Требование общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Восток Строй Сервис" удовлетворить частично.

Включить в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Дальавиа" третьей очереди требование общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Восток Строй Сервис" в размере 10 518 360,81 рубля, из которых 10 302 891,74 рубля - основной долг (9 630 447,28 рубля по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 и 672 444,46 рубля по договору от 21.12.2007 N 10-940-07) и 215 469,07 рубля - проценты за пользование чужими денежными средствами (210 741,39 рубля по договору от 27.04.2007 N 9-327-07 и 4 727,68 рубля по договору от 21.12.2007 N 10-940-07).

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Восток Строй Сервис" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по квитанции от 20.02.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

С. Б. Ротарь

Судьи

Е. Н. Головнина Л. Г. Малышева