Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2009 г. N 06АП-2620/2009.

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда
от 13 июля 2009 г. N 06АП-2620/2009

г. Хабаровск

13 июля 2009 г.

N 06АП-2620/2009

Резолютивная часть постановления от 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2009 года

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Михайловой А.И.

Судей: Карасева В.Ф., Меркуловой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Золотодобывающее предприятие "Зимовичи": Бокач Сергей Борисович, представитель по доверенности от 19.12.2008 б/н; Бокач Александр Сергеевич, представитель по доверенности от 19.12.2008 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области: Дудка Светлана Анатольевна, представитель по доверенности от 25.03.2008 N 04-11/6667, удостоверение УР N 271522; Гаврилов Андрей Леонидович, начальник инспекции, приказ от 20.03.2008, удостоверение УР N 271778; Садко Ирина Юрьевна, представитель по доверенности от 27.04.2009 N 04-11/10758, удостоверение УРN 271514;

от Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Золотодобывающее предприятие "Зимовичи", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области

на решение от 19 мая 2009 года

по делу N А04-9035/2008

Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривал судья Голубь О.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Золотодобывающее предприятие "Зимовичи"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области

третье лицо Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области от 22.12.2008 N 11-09/63.

Общество с ограниченной ответственностью Золотодобывающее предприятие "Зимовичи" (далее - ООО "ЗДП "Зимовичи", общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) от 22.12.2008 N 11-09/63 в части доначисления недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в сумме 3 489 639 руб., а также доначисления на эту сумму пени - 886 360, 15 руб., штрафа - 697 927, 80 руб.

Решением суда первой инстанции от 19.05.2009 заявленные требования общества удовлетворены полностью.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу на предмет его отмены, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Не согласившись с решением суда в части выводов о необоснованном применении ими коэффициента 0,7 при исчислении налога, ООО "ЗДП "Зимовичи" также подало жалобу в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой просило в указанной части признать его недействительным, как несоответствующее нормам материального и процессуального права.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, против удовлетворения жалобы ООО "ЗПД "Зимовичи" возражали.

В судебном заседании представители ООО "ЗДП "Зимовичи" с апелляционной жалобой налоговой инспекции не согласились. Просили удовлетворить свою жалобу.

Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явилось.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела ООО "ЗДП "Зимовичи" осуществляет деятельность по добыче россыпного золота в связи с чем является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добычу полезных ископаемых, по результатам которой принято оспариваемое по настоящему делу решение от 22.12.2008 N 11-09/63.

Согласно данному решению обществом была занижена сумма налога в связи с неправомерным применением коэффициента 0,7 при расчете налога, а так же налогоплательщик, по мнению налогового органа, неверно определял налоговую базу по периодам, занизив ее в одних налоговых периодах и завысив в других, применял неверную методику при исчислении налога. В результате установленных нарушений был доначислен налог на добычу полезных ископаемых в сумме 3 489 639 руб., пеня за просрочку его уплаты в сумме 886 360 руб. 15 коп., а так же общество было привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 697 927 руб. 80 коп.

Не согласившись с решением, ООО "ЗДП "Зимовичи" обратилось в суд с требованием о признании его недействительным. Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции посчитал применение обществом коэффициента 0,7 при расчете налога неправомерным, однако пришел к выводу об использовании налоговым органом неверной методики при доначислении налога, в связи с чем признал решение в данной части полностью недействительным.

В своей апелляционной жалобе ООО "ЗДП "Зимовичи" просит решение суда признать недействительным в части выводов, касающихся неправомерного применения коэффициента 0,7, ссылаясь на то, что имеет право на данную льготу, поскольку право пользования участком недр перешло к нему от ОАО ЗДП "Тукурингра", вместе с условиями пользования, предусмотренными в прежней лицензии.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе указывает на ошибочность выводов суда, а так же на то, что судом не было учтено частично признание им требований налогоплательщика в связи с выявленными в ходе судебного заседания арифметическими ошибками.

По жалобе ООО "ЗДП "Зимовичи" суд приходит к следующему.

До введения в действие главы 26 НК РФ "Налог на добычу полезных ископаемых" с пользователей недр взимались отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы. Порядок уплаты таких отчислений регулировался Законом Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон "О недрах") и Инструкцией о порядке исчисления, уплаты в фонд воспроизводства минерально-сырьевой базы и целевом использовании отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы от 31.12.1996 N 44 (далее - Инструкция N 44).

В соответствии со статьей 44 Закона "О недрах", пунктом 11 Инструкции N 44 от указанных отчислений освобождались пользователи недр, осуществившие за счет собственных средств поиск и разведку разрабатываемых ими месторождений или полностью возместившие все расходы государства на поиск и разведку соответствующего количества запасов полезных ископаемых.

Налог на добычу полезных ископаемых был введен с 01.01.2002. С этой же даты прекращено взимание с пользователей недр, осуществляющих добычу полезных ископаемых, отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

Согласно пункту 2 статьи 342 НК РФ налогоплательщики, осуществившие за счет собственных средств поиск и разведку разрабатываемых ими месторождений полезных ископаемых или полностью возместившие все расходы государства на поиск и разведку соответствующего количества запасов этих полезных ископаемых и освобожденные по состоянию на 01.07.2001 в соответствии с федеральными законами от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы при разработке этих месторождений, уплачивают налог в отношении полезных ископаемых, добытых на соответствующем лицензионном участке, с коэффициентом 0,7.

Из названной нормы права следует, что одним из обязательных условий для получения права на применение коэффициента 0,7 при исчислении налога на добычу полезных ископаемых является наличие у налогоплательщика по состоянию на 01.07.2001 освобождения от уплаты отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы при разработке месторождений полезных ископаемых.

Уплачивать налог на добычу полезных ископаемых с коэффициентом 0,7 налогоплательщики вправе при наличии одновременно двух условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 342 НК РФ, а именно: осуществления за счет собственных средств поиска и разведки полезных ископаемых и освобождения по состоянию на 01.07.2001 от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы либо полного возмещения на поиск и разведку соответствующего количества запасов этих полезных ископаемых и освобождения по состоянию на 01.07.2001 от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "ЗДП "Зимовичи" было создано 25.10.2001 для осуществления деятельности по освоению месторождения недр и добыче драгоценных металлов.

Одним из учредителей общества являлось ОАО ЗДП "Тукурингра", которое имело лицензию на право пользования недрами на разведку и разработку месторождений россыпного золота в долине р. Бурпала, расположенном в Тындинском районе БЛГ N 000968 БЭ.

После создания ООО "ЗДП "Зимовичи", распоряжениями главы администрации Амурской области и Комитета природных ресурсов Амурской области от 14.06.2002 N 518-р и от 17.05.2002 N 81-р был подтвержден переход к нему права пользования недрами на разведку и разработку месторождений россыпного золота в долине р. Бурпала и принято решение о переоформлении лицензии БЛГ N 000968 БЭ, ранее предоставленной ОАО ЗДП "Тукурингра" на ООО "ЗДП "Зимовичи", созданное пользователем недр специально для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр.

В соответствии с данным распоряжением 01.07.2002 ООО "ЗДП "Зимовичи" выдана лицензия на право пользования недрами БЛГ N 01330 БЭ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что общество право на льготу в виде применения коэффициента 0,7 при расчете налога не приобрело, поскольку за счет собственных средств поиск и разведку полезных ископаемых не осуществляло и освобождения по состоянию на 01.07.2001 от отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы не имело, поскольку плательщиком таких отчисления не являлось, будучи созданным после введения налога на добычу полезных ископаемых.

Доводы общества со ссылкой на статью 17.1 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее Закон "О недрах") о том, что при переходе права пользования участком недр он сохраняет прежние условия такого пользования, не могут быть приняты судом во внимание.

Действительно, согласно статье 17.1 Закона "О недрах" право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности в случае, если юридическое лицо - пользователь недр выступает учредителем нового юридического лица, созданного для продолжения деятельности на предоставленном участке недр в соответствии с лицензией на пользование участком недр, при условии, если новое юридическое лицо образовано в соответствии с законодательством Российской Федерации и ему передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование участком недр, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка, а также имеются необходимые разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с недропользованием, и доля прежнего юридического лица - пользователя недр в уставном капитале нового юридического лица на момент перехода права пользования участком недр составляет не менее половины уставного капитала нового юридического лица.

При переходе права пользования участком недр лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению. В этом случае условия пользования участком недр, установленные прежней лицензией, пересмотру не подлежат.

Между тем, Закон "О недрах" не регулирует вопросы налогообложения недропользователей, которые не относятся к условиям пользования участком недр. Переход права пользования участком недр от ОАО ЗДП "Тукурингра" к ООО "ЗДП "Зимовичи" не влияет на порядок налогообложения нового недропользователя. Как указано выше, для применения коэффициента 0,7 необходима совокупность двух условий: осуществление поиска и разведки полезных ископаемых за счет собственных средств, а так же наличие освобождения по состоянию на 01.07.2001 от уплаты отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы.

Материалами дела подтверждается факт создания нового предприятия, которое наделено учредителем соответствующим имуществом, факта правопреемства не усматривается.

Кроме того, из смысла пункта 2 статьи 342 НК РФ следует, что он применим к налогоплательщикам, самостоятельно выполнившим предусмотренные законом условия.

На основании изложенного, апелляционная жалоба ООО "ЗДП "Зимовичи" подлежит отклонению.

По жалобе налогового органа суд приходит к следующему.

В соответствии со статьей 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 337 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, стандарту организации (предприятия). Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно подпункту 12 пункта 2 статьи 337 НК РФ видами добытого полезного ископаемого являются концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В соответствии с пунктом 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по налогу определяется как стоимость добытых полезных ископаемых. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

Поскольку добытое полезное ископаемое направлялось обществом на аффинажный завод для дальнейшей переработки, следовательно, расчет налогооблагаемой базы следовало производить на основании пункта 5 статьи 340 НК РФ, согласно которому оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Между тем, судом установлено, что при расчете налога налоговым органом не были приняты во внимание данные первичных документов - актов (описей) приема-передачи добытого полезного ископаемого в золотоприемную кассу участка (акты на обработку золотосодержащей продукции), что повлекло неверное определение объема добытого полезного ископаемого по сводным описям (актам) от 02.06.2005, 04.08.2005, 01.09.2005, 06.1.2005 и других.

Кроме того, как следует из решения, налоговым органом определялось количество добытого полезного ископаемого с учетом потерь путем перерасчета концентратов на химически чистый металл, что не предусмотрено пунктом 5 статьи 340 НК РФ.

Так же налоговым органом неправомерно оценка стоимости добытых драгоценных металлов произведена с учетом расходов безотносительно к каждой отдельной партии концентрата, поставляемого на аффинажный завод, а так же с учетом остатка нереализованного чистого металла на аффинажном заводе на конец месяца.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган неверно исчислил сумму налога, подлежащую уплате обществом, применив методику, не основанную на нормах НК РФ.

При таких обстоятельствах, с учетом требований пункта 8 статьи 101 НК РФ об изложении в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обстоятельств совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, а так же пункта 12 статьи 101.4 НК РФ, согласно которому несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, суд считает решение налогового органа в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых, пеней и штрафов, исчисленных с данной суммы, подлежащим признанию недействительным.

На основании изложенного, апелляционная жалоба налоговой инспекции так же подлежит отклонению.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ООО "ЗДП "Зимовичи", в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Амурской области от 19 мая 2009 года по делу N А04-9035/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Амурской области из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, перечисленную по квитанции от 02.06.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И.Михайлова

Судьи

В.Ф.Карасев Н.В.Меркулова