Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 06АП-2814/2009

г. Хабаровск

17 июля 2009 г.

N 06АП-2814/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Михайловой А.И., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Производственно-Коммерческая Фирма "Будыло и К°": Будыло И.В., представитель по доверенности от 22.12.2006 N 20451;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области: не явился;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области

на решение от 01.06.2009

по делу N А16-508/2009-9

Арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривал судья Янина С.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Производственно-Коммерческой Фирмы "Будыло и К°"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью Производственно-Коммерческой Фирмы "Будыло и К°" (далее - ООО ПКФ "Будыло и К°", общество, предприятие) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области (далее - ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области, налоговый орган, инспекция) от 25.03.2009 N 02/206. Суд пришел к выводу, что общество не пропустило срок обжалования постановления и налоговым органом не доказано совершение обществом административного правонарушения

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемый судебный акт отменить и в удовлетворении требования ООО ПКФ "Будыло и К°" отказать.

ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области о времени и месте проведения судебного заседания апелляционного суда извещена надлежащим образом, но своего представителя для участия в нем не направила.

В судебном заседании представитель общества просил оставить решение суда без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителя ООО ПКФ "Будыло и К°", исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

19.03.2009 в 15 часов 35 минут налоговым органом совместно с оперуполномоченным ОНП УВД по ЕАО проведена проверка соблюдения ООО ПКФ "Будыло и К°" Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". Проверка проведена в помещении магазина "Шарлотт", принадлежащего обществу, расположенного по адресу г. Биробиджан, ул. Бумагина, 5а. По итогам проверки составлены: акт от 19.03.2009 N 02/206, акт проверочной закупки от 19.03.2009, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.03.2009 N 02/206.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что при проверочной закупке одного торта "Анна" по цене 280 руб. продавец Лещева Е.Н. применила контрольно-кассовую машину. При проверке наличных денежных средств кассы выявлены излишки в сумме 68 руб. 20 коп.

В объяснении от 19.03.2009 продавец Лещева Е.Н. пояснила, что излишки в кассе образовались в результате неприменения Лещевой Е.Н. контрольно-кассовой машины в связи с невнимательностью.

Установив названное обстоятельство, налоговый орган пришел к выводу, что ООО ПКФ "Будыло и К°" допустило реализацию кондитерских изделий без применения контрольно-кассовой машины.

В связи с этим, 20.03.2009 должностным лицом налогового органа в присутствии представителя общества, действующего по общей доверенности от 25.02.2009 б/н, составлен протокол об административном правонарушении N 02/206, которым ООО ПКФ "Будыло и К°" вменено совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Названным протоколом определена дата рассмотрения дела об административном правонарушении - 25.03.2009 в 09 час. 20 мин. Копия протокола об административном правонарушении N 02/206 вручена представителю общества 20.03.2009.

Постановлением от 25.03.2009 N 02/206, вынесенным в присутствии представителя ООО ПКФ "Будыло и К°", действующего на основании доверенности на участие в деле N 02/206 от 20.03.2009 N 11, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с постановлением налогового органа от 25.03.2009, предприятие обратилось за судебной защитой.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что срок обжалования постановления N 02/206 общество не пропустило.

Суд допросил продавца Лещеву Е.Н., которая пояснила, что при проведении проверки растерялась и поэтому сказала, что излишки образовались в кассе в результате неприменения контрольно-кассовой машины, пояснить, почему в кассе были излишки, не смогла, указала, что могла не пробить кассовый чек, но чеки пробивает всегда.

Поскольку налоговый орган не представил доказательств фактического неприменения продавцом общества контрольно-кассовой техники, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалы дела не подтверждают факт невыдачи покупателю кассового чека.

В апелляционной жалобе ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области привела следующие доводы.

Налоговый орган считает, что общество пропустило срок обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

По мнению инспекции, уведомление N 67901613128516 подтверждает факт получения 21.04.2009 главным бухгалтером ООО ПКФ "Будыло и К°" копии решения Управления Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области от 17.04.2009. Выводы суда первой инстанции об отличии подписи главного бухгалтера в названном уведомлении от подписи главного бухгалтера в других документах инспекция считает несостоятельными, так как в уведомлении отмечено, что почтовое отправление вручено лично главному бухгалтеру Будыло.

Поскольку решение Управления Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области от 17.04.2009 N 39 общество получило 21.04.2009, то налоговый орган считает, что срок обжалования постановления от 25.03.2009 истек 14.05.2009, в то время как в арбитражный суд ООО "Будыло и К°" обратилось 18.05.2009.

Кроме того, ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области не согласна с выводом суда об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности. Налоговый орган считает, что объяснение продавца Лещевой Е.Н., данное в ходе проверки ООО ПКФ "Будыло и К°" подтверждает факт образования излишков в кассе в результате неприменения контрольно-кассовой машины. Инспекция указывает, что представитель общества в объяснении согласился с установленным фактом административного правонарушения. В акте проверочной закупки и акте проверки от 19.03.2009 продавец Лещева Е.Н. и представитель общества Будыло О.Н. поставили свои подписи, что, по мнению инспекции, подтверждает факт совершения ООО ПКФ "Будыло и К°" административного правонарушения.

Апелляционный суд находит, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Доводы инспекции о пропуске ООО ПКФ "Будыло и К°" срока обращения в арбитражный суд подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, что постановление о назначении административного наказания от 25.03.2009 N 02/206 обжаловалось обществом в Управление Федеральной налоговой службы по Еврейской автономной области (далее - УФНС России по ЕАО), которое решением от 17.04.2009 N 39 оставило жалобу предприятия без удовлетворения (л.д. 9).

Инспекцией представлена в материалы дела копия почтового уведомления N 67901613128516 (л.д. 50). В графе "вручен" названного уведомления значится запись: "21" 04 2009 лично Будыло главный бухгалтер.

В соответствии с протоколом судебного заседания от 01.06.2009 (л.д. 35-57) представитель общества Будыло И.В. пояснила, что подпись на почтовом уведомлении не ее, а расписаться мог любой работник.

Кроме того, к материалам дела приобщена копия журнала входящей корреспонденции ООО ПКФ "Будыло и К°" (л.д. 51), согласно которому обществом решение УФНС России по ЕАО N 39 получило 04.05.2009.

Вместе с тем, на почтовом уведомлении N 67901613128516 отсутствуют какие-либо отметки, подтверждающие, что оно сопровождало по адресу местонахождения общества именно решение УФНС России по ЕАО, в графе "наименование адресата" значится не ООО ПКФ "Будыло и К°", а УФНС по ЕАО.

Журнал входящей корреспонденции общества подтверждает, что решение УФНС России по ЕАО N 39 получено ООО ПКФ "Будыло и К°" 04.05.2009. Инспекцией в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, подтверждающие, что сведения, отраженные в журнале входящей корреспонденции предприятия, не соответствуют действительности.

Согласно части 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 30.3 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, отраженной в пункте 11 Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2004 N 5772/04, срок обжалования постановления о привлечении к административной ответственности подлежит исчислению со дня получения обществом решения вышестоящего органа.

Из заявления ООО ПКФ "Будыло и К°" об оспаривании постановления от 25.03.2009 N 02/206, видно, что оно поступило в суд первой инстанции 18.05.2009. То есть в течение десяти дней с момента получения решения УФНС России по ЕАО от 17.04.2009 N 39, следовательно, вывод суда о том, что установленный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации срок обжалования постановления о привлечении к административной ответственности обществом не пропущен, является правильным.

Доводы налогового органа о том, что объяснения продавца Лещевой Е.Н. от 19.03.2009 подтверждают факт неприменения обществом контрольно-кассовой машины, не могут служить основаниями для отмены решения суда.

Действительно, в объяснении от 19.03.2009 (л.д. 28) Лещева Е.Н. пояснила в частности, что излишки в сумме 68 руб. 20 коп. образовались в результате неприменения ею контрольно-кассовой машины. Однако, в названном объяснении не отражено, была ли предупреждена Лещева Е.Н. об ответственности за дачу ложных показаний.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания от 01.06.2009 (л.д. 55-57) допрошенная в качестве свидетеля Лещева Е.Н. пояснила суду, что откуда взялся излишек, не знает, предположила, что это могло произойти в результате неверной выдачи сдачи покупателю, могла произойти ошибка при перерасчете денежных средств. Добавила, что, возможно, и не пробивала чек, но раньше подобных погрешностей у нее не было, чеки она пробивала регулярно при каждой покупке.

Таким образом, объяснения Лещевой Е.Н. от 19.03.2009 опровергаются ее показаниями в суде первой инстанции, где она была допрошена в качестве свидетеля. При этом, Лещева Е.Н. предупреждена об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний.

Из акта проверки от 19.03.2009 N 02/206 (л.д. 25), протокола об административном правонарушении от 20.03.2009 (л.д. 22) видно, что факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники налоговым органом установлен не был, напротив, инспекцией подтверждено, что продавец Лещева Е.Н. при продаже торта "Анна" контрольно-кассовую технику применила.

Иные доказательства, свидетельствующие о неприменении ООО ПКФ "Будыло и К°" контрольно-кассовой машины, налоговый орган не представил апелляционному суду. Между тем, в соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Наличие излишка в кассе влечет привлечение к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники только в случае, когда причиной образования излишка явилось неприменение контрольно-кассовой машины, подтвержденное доказательствами. Однако, в акте проверки от 19.03.2009 N 02/206, протоколе об административном правонарушении от 20.03.2009 N 02/206 не отражены конкретные факты неприменения обществом контрольно-кассовой техники.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров организациями, осуществляющими реализацию товаров, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона); использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона); использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона); использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

В акте проверки от 19.03.2009 N 02/206 указано, что в магазине, принадлежащем ООО ПКФ "Будыло и К°", установлена контрольно-кассовая машина модели "Микро 104К" с заводским номером 0002547, опломбированная в установленном порядке и зарегистрированная в ИФНС России по г. Биробиджану Еврейской автономной области, замечания к техническому состоянию названной контрольно-кассовой машины в акте проверки инспекцией не отражены.

Доводы налогового органа о том, что продавец Лещева Е.Н. и представитель общества Будыло О.Н. расписались в акте проверочной закупки, акте проверки наличных денежных средств, акте проверки от 19.03.2009, не подтверждают виновность ООО ПКФ "Будыло и К°" в совершении административного правонарушения, установленного статьей 14.5 КоАП РФ. Из содержания перечисленных актов видно, что подписи Лещева О.Н. и Будыло О.Н. ставили в связи с тем, что они присутствовали при проверке и ознакомились с содержанием соответствующего акта. Названные доказательства не подтверждают и не опровергают факт неприменения обществом контрольно-кассовой машины при реализации товара. Кроме того, продавец Лещева Е.Н., допрошенная судом в качестве свидетеля, опровергла свои объяснения от 19.03.2009 о причинах образования излишков в кассе, и показала, что кассовые чеки пробивает всегда. Указанные показания налоговым органом не опровергнуты соответствующими доказательствами.

Таким образом, изложенные обстоятельства дела свидетельствуют, что действия ООО ПКФ "Будыло и К°" не образуют состав административного правонарушения, установленного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку исследованными судом первой и апелляционной инстанции доказательствами подтверждается фактическое применение обществом контрольно-кассовой техники.

Основания к отмене или изменению судебного акта арбитражного суда предусмотрены статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции, апелляционный суд таких оснований не установил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Еврейской области от 1 июня 2009 г. по делу N А16-508/2009-9 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова