Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 06АП-2781/2009

г. Хабаровск

27 июля 2009 г.

N 06АП-2781/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Песковой Т. Д., Михайловой А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Бакулина Наталья Николаевна, паспорт 1003 735772, выдан 30.09.2004 УВД г.Благовещенска, представитель по доверенности от 28.01.2009;

от Управления государственного заказа Амурской области: не явились;

от третьего лица - Министерства здравоохранения Амурской области: не явились;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Мегард Групп": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

на решение от 06.05.2009

по делу N А04-1187/2009

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Курмачевым Д.В.

по заявлению Управления государственного заказа Амурской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

третьи лица Министерство здравоохранения Амурской области, общество с ограниченной ответственностью "Мегард Групп"

о признании ненормативного акта незаконным

Управление государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области (далее - Управление государственного заказа Амурской области) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области, антимонопольный орган) от 05.08.2008 по делу N ЖС-57/2008.

Требования Управления государственного заказа Амурской области обоснованны тем, что при формировании документации об аукционе государственный заказчик - Министерство здравоохранения Амурской области и уполномоченный орган - Управление государственного заказа Амурской области исходили из назначения лекарственного средства "эпотинбэта" и руководствовались интересами пациентов с трансплантированной почкой. Требование к упаковке с указанием дозировки 2000 МЕ/0,3 мл обосновано тем, что такая расфасовка более предпочтительна для пациентов, поскольку вызывает значительно меньше побочных реакции и удобна в обращении пациентами с трансплантированной почкой, находящимися на амбулаторном лечении, так как выпускается в форме шприца-тюбика. Упаковка N 6 заявлена для того, чтобы получить необходимое количество лекарства в упаковке, а не россыпью. Управление государственного заказа Амурской области считает, что установленные в документации об аукционе требования к упаковке не ограничили круг потенциальных участников аукциона.

Кроме того, производство лекарственного средства с необходимыми заказчику характеристиками одним производителем не влечет ограничение количества участников размещения заказа, что подтверждают поступившие на аукцион заявки от ЗАО "Компания Витамакс", ООО "Фарм-Трэйд", ЗАО "Надежда-фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК".

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.10.2008 требования Управления государственного заказа Амурской области удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.02.2009 решение суда по делу А04-6744/2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кассационной инстанцией указано, что оспариваемое решение УФАС по Амурской области от 05.08.2008 принято по жалобе ООО "Мегард Групп", поскольку действиями Управления государственного заказа Амурской области нарушены его права на участие в аукционе, следовательно, общество является заинтересованным лицом и решение суда влияет на его права и законные интересы.

В связи с тем, что арбитражный суд первой инстанции не привлек в качестве третьего лица ООО "Мегард Групп", не известил его о рассмотрении дела, решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 16.03.2009 дело принято на новое рассмотрение Арбитражным судом Амурской области.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Мегард Групп" и Министерство здравоохранения Амурской области.

На основании пункта 1 статьи 48 АПК РФ суд первой инстанции произвел замену Управления государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области на его правопреемника -Управление государственного заказа Амурской области.

Решением суда от 06.05.2009 заявленные Управлением государственного заказа Амурской области требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, поскольку решение суда основано на выводах, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, и принято с неправильным применением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Амурской области указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что Управлением государственного заказа Амурской области правомерно в документации об аукционе при размещении заказа заявлены требования, предъявляемые к внутренней и внешней упаковкам лота N 3 "Эпоэтин-бэта", поскольку дозировка лекарственного средства (0,3мл.) и количество доз в упаковке (N6) не являются упаковкой товара, в связи с тем, что относятся непосредственно к самому товару. Считает, что в мотивировочной части решения неправомерно отнесена дозировка и количество доз лекарственного средства в упаковке к внутренней и внешней упаковке лекарственного средства.

По мнению антимонопольного органа, судом сделан неверный вывод о том, что форма выпуска "шприц-тюбик" предпочтительней по сравнению с другими формами выпуска лекарственного препарата "Эпоэтин-бэта", поскольку в аукционной документации указание на упаковку лекарственного средства в форме "шприц-тюбик" отсутствовало.

Кроме того, УФАС по Амурской области считает, что включение государственным заказчиком и уполномоченным органом характеристики препарата по его дозировке, количеству доз в упаковке и ссылка на одного производителя - "Ф.Хоффман-Ля Рош Лтд (Германия) - произведено Рош Диагностикс ГмБХ - Германия", существенно ограничило количество участников аукциона и нарушило права и законные интересы ООО "Мегард Групп".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа полностью поддержала доводы апелляционной жалобы, просила отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции Управление государственного заказа Амурской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участия не принимало.

"Мегард Групп", Министерство здравоохранения Амурской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимали, предоставив отзыв на жалобу, в котором просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

До начала судебного заседания от общества поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы антимонопольного органа в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 159 АПК РФ, с учетом мнения представителя лица, участвующего в деле, удовлетворил указанное выше ходатайство.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя стороны, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте www.gz.amurobl.ru уполномоченным органом государственного заказчика - Министерства здравоохранения Амурской области - Управлением государственного заказа и государственного регулирования тарифов Амурской области 07.07.2008 размещены извещение N 737 о проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения по пяти лотам, проект государственного контракта и документация об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта по лоту N 3 "Эпоэтин бета" составила 1 225 290 руб.

Согласно общим условиям проведения аукциона, Управление государственного заказа Амурской области уполномочено проводить открытый аукцион в соответствии с процедурами, условиями и положениями документации об аукционе.

Предметом аукциона являлось право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящих видов лечения: лот N 1 Дальтепарин натрия, лот N 2 Эпоэтин альфа, лот N 3 Эпоэтин бета, лот N 4 Железа III гидроксид сахарозный комплекс, лот N 5 Эноксапарин натрия.

По лоту N 3 "Эпоэтин бета" установлено следующее требование: "дозировка - 2 тыс. МЕ/0,3 мл. Количество в упаковке - N 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения 165 упаковок".

OOO "Мегард Групп", посчитав, что уполномоченным органом и государственным заказчиком при размещении заказа на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, допущены нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), выразившиеся в ограничении круга участников торгов посредством установления требований к приобретаемому лекарственному средству по лоту N 3 "Эпоэтин бета", к количеству лекарственного средства, включаемого в упаковку, дозировке и лекарственной форме без ссылки либо указания на возможность предоставления эквивалента, обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области.

Рассмотрев заявление ООО "Мегард Групп", УФАС по Амурской области вынесло решение от 05.08.2008, которым названная жалоба признана обоснованной, Управление государственного заказа Амурской области признано нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Управлению государственного заказа Амурской области выдано предписание об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.

Не согласившись с указанными решением антимонопольного органа, Управление государственного заказа Амурской области оспорило его, в порядке статьи 198 АПК РФ, обратившись с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные Управлением государственного заказа Амурской области требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По правилам части 9 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ решение, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Амурской области по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) Заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 447 ГК РФ в случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Порядок размещения заказов на оказание услуг для государственных нужд регулируется Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а также положениями ГК РФ.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

В соответствии с пунктом 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Пунктом 4 части 4 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определено, что в извещении о проведении открытого конкурса в числе прочих должны быть указаны сведения о предмете государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Из раздела 3 конкурсной документации (т.1 л.д.45-52) усматривается, что по лоту N 3 "Эпоэтин бета" установлены требования: "дозировка - 2 тыс. МЕ/0,3 мл. Количество в упаковке - N 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения 165 упаковок".

Согласно пункту 2 части 4 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Следовательно, законодателем в части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определен перечень требований, которые должны содержаться в документации об аукционе, а частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на включение в документацию об аукционе требований о знаках обслуживания, фирменных наименованиях, патентах, полезных моделях, промышленных образцах, наименовании места происхождения товара или наименовании производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из раздела 3 конкурсной документации (т.1 л.д.45-52) усматривается, что по лоту N 3 "Эпоэтин бета" установлены требования: "дозировка - 2 тыс. МЕ/0,3 мл. Количество в упаковке - N 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения 165 упаковок".

Суд апелляционной инстанции находит, что включение в раздел 3 конкурсной документации (т.1 л.д.45-52) по лоту N 3 "Эпоэтин бета" требований о дозировке - 2 тыс. МЕ/0,3 мл. Количество в упаковке - N 6. Лекарственная форма - раствор для внутривенного и подкожного введения 165 упаковок не относится к запрету, установленному частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поскольку не ограничивает количество участников размещения заказа.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о неправомерности вывода суда первой инстанции по отнесению дозировки и количества доз лекарственного средства в упаковке к внутренней и внешней упаковке лекарственного средства, подлежит отклонению.

Довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что форма выпуска "шприц-тюбик" предпочтительней по сравнению с другими формами выпуска лекарственного препарата "Эпоэтин-бэта", поскольку в аукционной документации указание на упаковку лекарственного средства в форме "шприц-тюбик" отсутствовало, подлежит отклонению ввиду следующего.

Согласно Государственному реестру лекарственных средств, утвержденному Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26.04.2002 N 138, упаковка препарата "Эпоэтин-бета" (международное непатентованное название) в виде "шприца-тюбика" имеется только у препарата, имеющего торговое название "Рекормон" с объемом 0,3 мл.

Государственный реестр отечественных лекарственных средств не содержит лекарственных препаратов, содержащих "Эпоэтин бета", с формой выпуска "шприц-тюбик".

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно определено, что требование, предъявляемое к объему дозировки в 0,3 мл, является требованием, предъявляемым не к дозировке лекарственного средства, а к его внутренней упаковке, форме выпуска препарата, что соответствует упаковке "шприц-тюбик".

Согласно статье 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки.

Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования.

Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что в документации об аукционе при размещении заказа заявлены требования, предъявляемые к внутренней и внешней упаковкам лота N 3 "Эпоэтин бета".

В соответствии с пунктами 1.5-1.6 Приложения 12 Инструкция о порядке назначения лекарственных средств к Приказу Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 N 110 разовые, суточные и курсовые дозы при назначении лекарственных средств определяются лечащим врачом исходя из возраста больного, тяжести и характера заболевания согласно стандартам медицинской помощи.

Назначение лекарственных средств (наименование препаратов, разовая доза, способ и кратность приема или введения, ориентировочная длительность курса, обоснование назначения лекарственных средств) фиксируется в медицинских документах больного (истории болезни, амбулаторной карте, листе записи консультационного осмотра и пр.).

Следовательно, лечащим врачом самостоятельно определяется лечение в соответствии с особенностями протекания заболевания пациента.

Разделом IX "Средства, влияющие на кровь. Противоанемические средства" Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного Распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 N 376-р, препарат "Эпоэтин бета" отнесен к жизненно необходимому и важнейшему лекарственному средству, назначаемому пациентам с трансплантированной почкой.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что форма выпуска препарата "шприц-тюбик" предпочтительнее по сравнению с другими формами выпуска данного препарата, поскольку позволяет пациентам самостоятельно без помощи медицинского персонала в условиях отдаленности от медицинских пунктов использовать жизненно необходимый препарат.

Судом установлено, что предметом конкурса являлось право на заключение контрактов на поставку лекарственных средств для оказания дорогостоящего вида лечения, что предполагает неограниченное количество поставщиков товара, несмотря на ограничение количества производителей.

Из спецификации (приложение N 1 по Лоту N 3, т.1 л.д. 93) усматривается, что управлением не указан конкретный производитель лекарственного препарата "Эпоэтин бета".

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что включение государственным заказчиком и уполномоченным органом характеристики препарата по его дозировке, количеству доз в упаковке и ссылка на одного производителя - "Ф.Хоффман-Ля Рош Лтд (Германия) - произведено Рош Диагностикс ГмБХ - Германия", существенно ограничило количество участников аукциона и нарушило права и законные интересы ООО "Мегард Групп", судом отклоняется.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении споров об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Других доказательств, как этого требуют положения части 1 статьи 65 АПК РФ, по указанным обстоятельствам антимонопольный орган не представил.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 05.08.2008 не соответствует статье 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В связи с тем, что выводы суда первой инстанции сделаны на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств и оценки представленных по делу доказательств, с правильным применением норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Амурской области от 06 мая 2009 года по делу N А04-1187/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Т.Д. Пескова А.И.Михайлова