Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2009 г. N 06АП-3764/2009

г. Хабаровск

15 сентября 2009 г.

N 06АП-3764/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей: Михайловой А.И., Меркуловой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковтун А.Ю.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Неменко И.В., представителя по доверенности от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302Д; Паршиной В.А., представителя по доверенности от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316Д

от антимонопольного органа: Морозкиной Е.В., представителя по доверенности от 19.08.2009 N 6/4700

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 03.08.2009

по делу N А73-8586/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривала судья Шестак Ж.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.06.2009 по делу N 3-07/10 об административном правонарушении

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 15.06.2009 по делу N 3-07/10 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, кроме того, УФАС не в полной мере рассмотрен вопрос о применении статьи 2.9 КоАП РФ.

Решением суда от 10.07.2009 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "ДЭК" обратилось с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой полагает решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым признать незаконным оспариваемое постановление административного органа.

При этом заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, а также на неправильное применение норм материального права, в частности статей 2.9 и 28.2 КоАП РФ. Как указывает общество, судом неполно установлены обстоятельства, касающиеся надлежащего рассмотрения дела об административном правонарушении, не дана оценка доводам заявителя о малозначительности совершенного правонарушения, несоразмерности штрафа, составившего 100 774 070 рублей тяжести виновного деяния.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, товарный рынок, на котором совершено правонарушение не соответствует товарному рынку, относительно которого назначен штраф.

Представители общества в суде апелляционной инстанции поддержали доводы жалобы в полном объеме.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве и его представитель в суде апелляционной инстанции против отмены решения суда первой инстанции возражает, считая его законным и обоснованным.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из нижеследующего.

ОАО "ДЭК" в лице филиала Хабаровскэнергосбыт приказом Хабаровского УФАС России от 23.04.2007 N 64-П включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии на территории Хабаровского края с долей более 50 процентов.

Из материалов дела следует, что 07.11.2008 на основании обращения ООО "Строительно-монтажная фирма "Энергожилстрой" Комиссией УФАС по Хабаровскому краю рассмотрено дело N 3-1/88 по факту нарушения ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в отказе ООО "Строительно-монтажная фирма "Энергожилстрой" в изменении подпунктов "е", "и" пункта 2.2.4; пункта 3.1.27 договоров энергоснабжения электрической энергией от 27.12.2006 N 50000161 и от 10.01.2007 N 1028.

По результатам рассмотрения дела Комиссией принято решение N 58, которым действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "СМФ "Энергожилстрой" в изменении вышеуказанных пунктов договоров признаны как злоупотребление доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии и квалифицированы, как нарушение пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. На основании указанного решения обществу было выдано предписание от 07.11.2008 N 43 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием УФАС по Хабаровскому краю, ОАО "ДЭК" обжаловало их в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.04.2009 по делу N А73-1198/2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2009, выводы антимонопольного органа о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии признаны обоснованными, в удовлетворении требований обществу о признании недействительными решения от 07.11.2008 N 58 и предписания от 07.11.2008 N 43, отказано. Суды признали, что в действиях предприятия содержатся признаки нарушения положений Закона N 135-ФЗ.

15.06.2009 заместителем руководителя УФАС по Хабаровскому краю по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении N 3-07/10 вынесено постановление N 9, которым ОАО "ДЭК" назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 100 774 070 рублей.

Несогласие общества с вынесенным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 08.04.2009 по делу N А73-1198/2009 обстоятельства о нарушении ОАО "ДЭК", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по купле-продаже электрической энергии на территории Хабаровского края, положений антимонопольного законодательства имеют для настоящего дела преюдициальное значение.

При рассмотрении указанного дела установлено, что действия ОАО "ДЭК" по отказу изменить противоречащие действующему законодательству условия договоров, заключенных с ООО СМФ "Энергожилстрой", являются незаконными и нарушающими положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, с учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях ОАО "ДЭК" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31. КоАП РФ, и вины общества в его совершении.

В тоже время в соответствии с пунктом 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

По смыслу статьи 26.1 КоАП РФ размер выручки как обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения вопроса о назначении административного наказания, входит в предмет доказывания по делу об административном правонарушении.

Таким образом, антимонопольный орган должен доказать правомерность определения суммы выручки, примененной при исчислении административной санкции.

Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Размер налагаемого на юридических лиц штрафа по статье 14.31 КоАП РФ (в действующей на момент спорных правоотношений редакции) составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Из оспариваемого обществом постановления следует, что УФАС применило низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя.

Реализованными услугами в данном случае является продажа электрической энергии на розничном рынке на территории Российской Федерации. Географические (продуктовые) границы рынка определены территорией субъекта Российской Федерации - Хабаровский край, в пределах которого общество осуществляет деятельность посредством филиала - Хабаровскэнергосбыт.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер штрафа по статье 14.31 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Апелляционный суд принимает во внимание, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (пункт 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, далее - Порядок N 108).

Разделом IV Порядка N 108 предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24);

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), при котором учитываются требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка; региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка N 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Пунктом 27 Порядка N 108 установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Материалами дела не подтверждается соблюдение антимонопольным органом всех вышеперечисленных этапов.

В постановлении антимонопольного органа отсутствует анализ, позволяющий ограничить рынок услуг субъектом Российской Федерации - Хабаровским краем.

Факт того, что ОАО "ДЭК", согласно приказу УФАС по Хабаровскому краю от 23.04.2007 N 64-П занимает доминирующее положение на территории Хабаровского края с долей более 50 % на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии на розничном рынке электрической энергии потребителя как признак для определения продуктовых и географических границ определенного рынка выделен антимонопольным органом бездоказательно.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах следует признать, что оспариваемое постановление УФАС не имеет должных правовых и фактических оснований и не соответствует закону.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.08.2009 по делу N А73-8586/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.06.2009 по делу N 3-07/10 об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке.

Председательствующий

Е.В.Гричановская

Судьи

Н.В.Меркулова Т.Д.Пескова