Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2009 г. N 06АП-4105/2009

г. Хабаровск

01 октября 2009 г.

N 06АП-4105/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Меркуловой Н.В.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М. В.

при участии в заседании:

от администрации города Благовещенска не явились (уведомление от 18.09.2009);

от Амурского УФАС России явилась на основании доверенности от 05.02.2009 N 12 представитель - Чернова Н.В.

от Муниципального бюджетного учреждения "Городское управление капитального строительства" не явились (уведомление от 18.09.2009);

от Министерства природных ресурсов Амурской области не явились (уведомление от 07.09.2009)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Амурской области

на решение от 28.07.2009

по делу N А04-2256/2009

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Котляревским В.И.

по заявлению Администрации города Благовещенска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании незаконным решения от 12.03.2009 N 02-916 и недействительным предписания от 12.03.2009 N 02-915,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Муниципальное бюджетное учреждение "Городское управление капитального строительства", Министерство природных ресурсов Амурской области

установил:

Администрация города Благовещенска (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - антимонопольный орган, Амурский УФАС России) от 12.03.2009 N 02-916 и недействительным предписания от 12.03.2009 N 02-915.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное бюджетное учреждение "Городское управление капитального строительства" (далее - МУ "ГУКС"), Министерство природных ресурсов Амурской области.

Право на обращение с данным заявлением Администрация города Хабаровска обосновала не соответствием фактическим обстоятельствам выводов антимонопольного органа изложенных в оспариваемых актах о нарушении заявителем антимонопольного законодательства при создании МУ "ГУКС" и включении в его Устав функций заказчика-застройщика, а также при принятии распоряжений мэра города, определяющих данное муниципальное учреждение заказчиком-застройщиком по объектам капитального строительства муниципальной собственности. В частности заявителем указано, что поскольку МУ "ГУКС" вправе выступать муниципальным заказчиком при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, у него имеется лицензия, в соответствии с которой учреждение вправе осуществлять функции заказчика-застройщика, учреждение является получателем бюджетных средств на осуществление мероприятий по строительству объектов муниципальной собственности, сама деятельность по строительству объектов капитального строительства не связана с получением дохода, отсутствует лицевой счет по учету средств от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, следовательно, учреждение не является хозяйствующим субъектом в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"). А действия администрации города Благовещенска по созданию МУ "ГУКС" и определению его заказчиком-застройщиком по строительству объектов муниципальной собственности не приводят и не могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, поскольку изначально отсутствует и не может существовать рынок услуг функций заказчика-застройщика по объектам капитального строительства муниципальной собственности.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 28.07.2009 по делу N А04-2256/2009 признано незаконным как не соответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции" решение комиссии Амурского УФАС России от 12.03.2009 N 02-916. Признано недействительным как несоответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 12.03.2009 N 02-915.

Принимая данное решение, арбитражный суд первой инстанции, согласился с доводами заявителя и не усмотрел нарушение оспариваемыми актами положений Федерального закона "О защите конкуренции". Кроме того, суд указал на нарушение антимонопольным органом положений статьей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не были представлены доказательства о наличии рынка заказчиков-застройщиков по объектам капитального строительства муниципальной собственности, не представлен анализ указанного рынка.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение от 28.07.2009 по делу N А04-2256/2009 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению Амурского УФАС России администрация города Благовещенска в соответствии с пунктом 2.2.10 Соглашения N 08-ФС о предоставлении из федерального и областного бюджетов бюджету города Благовещенска субсидий на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности, Постановления Правительства Амурской области от 29.12.2007 N 49 обязана была определить на конкурсной основе заказчика-застройщика на выполнение запланированного объема работ и подрядную организацию по вновь начинаемым объектам и заключить с ним контракт. Поскольку МУ "ГУКС" в силу статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" является муниципальным заказчиком и получателем средств бюджета направленных на финансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности (строительно-монтажные работы, функции заказчика-застройщика и пр.), то в данном случае учреждение не может выполнять какие-либо работы или оказывать услуги по объектам строительства (в том числе услуги заказчика-застойщика), по которым выступает муниципальным заказчиком. Порядок размещения заказов предусмотренный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не наделяет органы местного самоуправления полномочиями на размещение муниципальных заказов (включая издание распоряжений мэра наделяющих бюджетное учреждение функциями хозяйствующего субъекта) без соответствующего размещения заказа в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены своевременно и в надлежащей форме, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не явилось препятствием для рассмотрения дела. Согласно полученным отзывам на апелляционную жалобу, просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителя Амурского УФАС России, исследовав материалы дела, оценив установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального права.

Как следует из материалов дела, распоряжением мэра города Благовещенска от 07.03.2008 N 646 создано Муниципальное учреждение "Городское управление капитального строительства", которое в соответствии с пунктом 1.1 устава, утвержденного 14.03.2008, является юридическим лицом, созданным в форме некоммерческой организации для осуществления функций заказчика по строительству объектов капитального строительства муниципальной собственности. МУ "ГУКС" было включено в сводный реестр главных распорядителей, распорядителей и получателей средств городского бюджета.

На основании постановления мэра города Благовещенска от 10.10.2007 N 3062 данное учреждение является муниципальным заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

10.04.2008 МУ "ГУКС" получена лицензия серии Е 053627 N ГС-7-27-01-27-0-2801130220-0095579-1 от 10.04.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом и на выполнение функций заказчика-застройщика.

18.04.2008 распоряжением мэра города Благовещенска N 95 р на МУ "ГУКС" возложено исполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Берегоукрепление и реконструкция набережной р. Амур, г. Благовещенск".

Между Министерством природных ресурсов Амурской области и Администрацией города Благовещенска 08.05.2008 заключено соглашение N 08-2-ФС о предоставлении из федерального и областного бюджетов бюджету города Благовещенска субсидий на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности. Пунктом 1.1 определено, что предметом соглашения является осуществление совместных действий по организации финансирования и использованию субсидий федерального и областного бюджета, выделенных в 2008 году на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности.

Согласно соглашению субсидии из федерального и областного бюджетов на софинансирование объектов капитального строительства предоставляются бюджету города Благовещенска на строительство объектов:

- "Берегоукрепление р. Амур, г. Благовещенск" на участке ул. Калинина - пер. Св. Иннокентия" в сумме 90 000 000 руб.;

- "Берегоукрепление и реконструкция набережной р. Амур, г. Благовещенск" в сумме 125 000 000 руб. ( пункту 1.2. соглашения).

19.08.2008 извещением МУ "ГУКС" объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р. Амур, г. Благовещенск". В связи с тем, что на участие в аукционе подана одна заявка от ОАО "Буреягеэсстрой" в соответствии с частью 11 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ единственным участником размещения заказана признанно ОАО "Буреягэсстрой", а аукцион признан несостоявшимся.

По результатам проведенного аукциона 22.10.2008 заключен муниципальный контракт N 7, пунктом 1.1 которого предусмотрено, что МУ "ГУКС" поручает, а ОАО "Буреягэсстрой" обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р. Амур, г. Благовещенск".

18.09.2008 Министерство природных ресурсов Амурской области обратилось в Амурский УФАС России с письмом N 07-13/3316 с просьбой рассмотреть вопрос о правомерности действий администрации города Благовещенска в определении заказчика-застройщика и муниципального заказчика в размещении заказа на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте "Берегоукрепление и реконструкция р. Амур, г. Благовещенск".

Решением Комиссии Амурского УФАС России от 11.03.2009 N 02-916 Администрация города Благовещенска признана нарушившей часть 1 и часть 3 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Во исполнение принятого решения антимонопольным органом вынесено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 12.03.2009 N 02-915. Администрации города Благовещенска предписано в срок до 15.04.2009 прекратить нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно отменить распоряжения мэра города Благовещенска "Об определении заказчика-застройщика" в общем количестве 17 штук в соответствии с перечнем, указанным в предписании, в срок до 15.04.2009 исключить из пункта 2.2 Устава муниципального учреждения "Городское управление капитального строительства" следующие положения, предусматривающие функции заказчика-застройщика:

- осуществление выдачи технического задания на выполнение проектно-изыскательских работ;

- осуществление контроля за сроками разработки проектной документации, её приёмку, хранение и передачу генеральному подрядчику;

- осуществление выбора площадки для строительства, получение разрешения на строительство;

- осуществление обеспечения объектов капитального строительства оборудованием, материалами, их приемки, учета и хранения, своевременной передачи их подрядным организациям, недопущение образования избыточного накопления запасов материальных ценностей;

- осуществление контроля за целевым и эффективным использованием бюджетных средств, выделенных на капитальные вложения.

Несогласие с решением и предписанием антимонопольного органа, послужило основанием для обращения Администрации города Благовещенска с соответствующим заявлением.

В силу статей 197, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из положений указанных статей следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливается запрет на принятие актов и осуществление действий (бездействия) федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами (Пенсионный фонд России, Фонд социального страхования России и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования России), Центральным банком РФ, если такие акты или действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Данная норма носит диспозитивный характер, и законодатель предусматривает возможность установления федеральными законами случаев принятия актов или осуществления указанными государственными органами и организациями действий, которые могут ограничить или повлиять иным негативным образом на конкуренцию.

Перечень конкретных действий (в том числе путем принятия соответствующих нормативных актов), указанных в статье 15 Федерального закона "О защите конкуренции" органов и иных организаций, на которые устанавливается запрет не является исчерпывающим, поскольку данный закон запрещает любые действия (бездействие) или акты данных органов и организаций, ограничивающих конкуренцию, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами.

По рассматриваемому делу Амурское УФАС России расценило действия мэра города Благовещенска по изданию ненормативных актов, наделяющих функциями заказчика-застройщика по объектам капитального строительства муниципальной собственности МУ "ГУКС", которое в свою очередь является и муниципальным заказчиком, как нарушающие часть 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Действующее законодательство не содержит запретительных норм, равно как и норм, прямо предусматривающих возможность совмещения функций заказчика по объектам капитального строительства муниципальной собственности и заказчика-застройщика по муниципальным объектам.

Вместе с тем, поскольку в соответствии с целями создания МУ "ГУКС", постановлением мэра города Благовещенска от 10.10.2007 N 3062, и в силу статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ учреждение является муниципальным заказчиком, то оно обязано размещать полученные денежные средства, в том числе в рамках федеральных целевых программ в полном соответствии с порядком, предусмотренном требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ либо путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, либо путем запроса котировок.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2.10 соглашения N 08-2-ФС о предоставлении из федерального и областного бюджетов бюджету города Благовещенска субсидий на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной собственности от 08.05.2008 Администрация города Благовещенска обязана во исполнение соглашения определить на конкурсной основе заказчика-застройщика на выполнение запланированного объема работ.

Следовательно, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правильным довод антимонопольного органа о том, что порядок определения заказчика-застройщика Администрацией города Благовещенска был нарушен.

Однако обязательным условием, свидетельствующим о совершении Администрацией города Благовещенска действий, подпадающих под признаки части 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции" является доказанность антимонопольным органом того, что принятые акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Такие доказательства антимонопольным органом не представлены. Не подтверждены и доводы о монополизации рынка оказания услуг заказчика-застройщика по объектам капитального строительства муниципальной собственности города Благовещенска и ограничения конкуренции на рынке оказания услуг заказчика-застройщика. Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, анализ рассматриваемого рынка произведен не был, в этой связи оснований для утверждения о нарушении Администрацией города Благовещенска именно антимонопольного законодательства отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Закона "О защите конкуренции" запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

Таким образом, указанные государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать в качестве коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход. Также установлен запрет наделять хозяйствующих субъектов (индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход) правами и функциями органов государственной власти и местного самоуправления.

Антимонопольный орган, признавая Администрацию города Благовещенска и МУ "ГУКС" нарушившими часть 3 статьи 15 Закона "О защите конкуренции", указал на совершение действий по включению в Устав бюджетного учреждения функций хозяйствующего субъекта, а также путем издания ненормативных правовых актов - распоряжений, принимаемых мэром города Благовещенска, определяющих МУ "ГУКС" заказчиком-застройщиком по объектам капитального строительства муниципальной собственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом антимонопольного органа о незаконности действий администрации по включению в Устав учреждения функций заказчика-застройщика, поскольку это не противоречит статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность бюджетного учреждения осуществлять предпринимательскую деятельность. Тем более, что Устав не содержит прямого указания на выполнение данных функций только в отношении объектов капитального строительства муниципального образования.

В части действий администрации по принятию ненормативных правовых актов наделяющих учреждение одновременно функциями органа местного самоуправления - муниципального заказчика и хозяйствующего субъекта - заказчика-застройщика арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу положений Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" осуществление функций заказчика не отнесено непосредственно к полномочиям органа местного самоуправления. Правовой статус государственного и муниципального заказчика установлен статьей 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которой муниципальным заказчиком может быть как орган местного самоуправление, так и бюджетное учреждение.

Кроме того, является правильным и вывод арбитражного суда первой инстанции и о том, что для наличия состава антимонопольного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 15 Закона "О защите конкуренции" необходимо доказать обстоятельства осуществления некоммерческой организацией деятельности приносящей доход. Такие доказательства антимонопольным органом не представлены.

Учитывая изложенное, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области 28 июля 2009 года по делу N А04-2256/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова