Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 г. N 08АП-3381/2007

город Омск

25 января 2008 г.

Дело N А70-5780/22-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.,

судей Рыжикова О.Ю., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3381/2007) общества с ограниченной ответственностью "Слава" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2007 по делу N А70-5780/22-2007 (судья Крюкова Л.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Слава"

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1

об отмене постановления 72 N 019376 от 04.09.2007 по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Слава" - не явился, извещен;

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1 - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением от 23.10.2007 по делу А70-5780/22-2007 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Слава" (далее - ООО "Слава", общество, общество, податель жалобы) об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 1, налоговый орган, инспекция) 72 N 019376 от 04.09.2007 о привлечении ООО "Слава" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

В апелляционной жалобе ООО "Слава" просит решение суда отменить и признать незаконным постановления 72 N 019376 от 04.09.2007. При этом податель жалобы ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Общество считает, что протокол об административном правонарушении и постановление составлены без законного представителя общества неправомерно, так как в налоговый орган 20.08.2007 и 04.09.2007 поступило письмо N 15 и N 40 о невозможности явки представителя по причине болезни.

Также в жалобе указано, что судом не исследованы объяснения по поводу неприменения ККМ по причине отвлечения на телефонный звонок и неясности действий покупателя, который рассматривал витрину с намерением приобрести еще товар.

При рассмотрении жалобы ООО "Слава" просило учесть, что правонарушение совершено впервые, умысел при этом отсутствовал, вредных последствий, учитывая применяемую организацией систему налогообложения, не наступило, а к обществу применен штраф в соответствии с верхней границей санкции, предусмотренной статьей 14.5 КоАП.

Согласно письменному отзыву ИФНС России по г. Тюмени N 1 считает, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам; апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

От инспекции также поступило ходатайство о рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Слава" в отсутствие представителя налогового органа, которое суд счел возможным удовлетворить.

ООО "Слава", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направило.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил следующие обстоятельства.

12.07.2007 должностными лицами ИФНС России по г. Тюмени N 1 проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в салоне красоты "Слава", расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Республики 141.

В ходе проверки установлено нарушение требований статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ). Нарушение выразилось в том, что при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже шампуня по цене 500 рублей не была применена контрольно-кассовая техника (далее - ККТ).

Данное нарушение зафиксировано в акте проверки N 018756 от 12.07.2007 (лист дела 21).

У администратора Сариповой А.Р. взято объяснение (лист дела 23): не могла пробить чек, когда приняла деньга, так как разговаривала по телефону с клиентом, к тому же покупатель вернулся к стойке, и я подумала, что будет приобретена еще продукция.

Налоговым органом было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (лист дела 26), которое вручено администратору Сариповой А.Р. для передачи руководителю общества.

Определением от 13.08.2007г. срок административного расследования продлен на один месяц (лист дела 28).

21.08.2007 по факту установленного правонарушения в отношении ООО "Слава" был составлен протокол 72 N 026258 (лист дела 24) об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.5 КоАП. Протокол был составлен в отсутствии законного представителя общества Белоусовой Е.В.

04.09.2007 руководителем ИФНС России по г. Тюмени N 1 вынесено постановление 72 N 019376 от 04.09.2007 о привлечении ООО "Слава" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Считая вынесенное постановление незаконным и подлежащим отмене, ООО "Слава" обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Решением от 23.10.2007 по делу А70-5780/22-2007 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования ООО "Слава".

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим изменению, а апелляционную жалобу - частичному удовлетворению исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Согласно статье 14.5 КоАП продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность в виде административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 16 от 31.07.2003 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Как следует из акта проверки N 018759 от 12.07.2007, определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.07.2007, протокола об административном правонарушении 72 N 026258 от 21.08.2007 при продаже шампуня по цене 500 рублей ККТ не была применена, администратор приняла деньги и подала шампунь.

Согласно приложению к акту N 018759 от 12.07.2007 (лист дела 22) администратор Сарипова А.Р. объяснила наличие излишков в кассе в размере 500 рублей неприменением ККТ.

Таким образом, факт неприменения ККТ продавцом ООО "Слава" установлен налоговым органом в ходе проверки, подтвержден материалами дела и не отрицается самим обществом.

Довод ООО "Слава" о том, что суд не исследовал объяснения по делу о том, что чек не был выбит администратором Сариповой А.Р. по двум причинам (была отвлечена телефонным звонком; ей показалось, что покупатель выбирает еще товар, потому что он вернулся к стойке), апелляционным судом не принимается.

Организации, применяющие ККТ, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов отпечатанные кассовые чеки в момент оплаты. Однако, в данном случае деньги уже были получены администратором от покупателя, товар был передан покупателю, а чек не был выдан, что является неприменением ККТ.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Неисполнение юридическим лицом требований Закона о применении ККТ вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим юридическое лицо от ответственности, установленной статьей 14.5 КоАП.

Таким образом, суд первой инстанции исследовал объяснения по делу и пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях общества имеет место состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП.

Что касается довода о необоснованности выводов суда первой инстанции, касающихся правомерного составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, то можно отметить следующее.

Факт указания в протоколе N 026258 в разделе "существо правонарушении", что "объяснений уважительности причин неявки в инспекцию общество не представило" (лист дела 24), и представление в инспекцию письма, в котором говорится о невозможности явки для составления протокола директора Белоусовой Е.В. по причине болезни (лист дела 39), не отменяет права налогового органа на составление протокола.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пункту 4.1 статьи 28.2 КоАП в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП.

Представление в налоговый орган письма 20.08.2007, подписанного непосредственно представителем ООО "Слава" Белоусовой Е.В. (лист дела 39) подтверждает то, что она была извещена о дате и времени составления протокола. При этом размышления об уважительности причин, по которым представитель не может явиться в инспекцию, не имеют смысла. Как верно отмечено судом первой инстанции, данное письмо не содержит ходатайства об отложении даты составления протокола, а лишь извещает о невозможности явки.

То есть, суд пришел к верному выводу, что протокол правомерно составлен инспекцией в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества.

Несостоятельным является довод жалобы о том, что представитель ООО "Слава" по доверенности Пяткова Т.Г. неправомерна не была допущена к составлению протокола.

Из пункта 4 статьи 25.5 КоАП следует, что представители юридического лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении на основании оформленной в соответствии с законом доверенности.

Поэтому апелляционный суд считает, что на стадии составления протокола об административном правонарушении единственным законным представителем общества является его руководитель (директор), а право представителя участвовать в деле об административном правонарушении возникает только после составления протокола, но не в момент его составления.

Податель жалобы считает, что постановление по делу об административном правонарушении 72 N 019376 от 04.09.2007 неправомерно составлено в отсутствие законного представителя общества.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, может быть рассмотрено в отсутствие законных представителей лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 3 статьи 25.4 КоАП).

В апелляционной жалобе ООО "Слава" отмечает, что письмо N 40 от 03.09.2007 (в жалобе его называют "уведомлением о невозможности явки") о невозможности явки в инспекцию для рассмотрения материалов дела (лист дела 41) было сдано в инспекцию до начала рассмотрения дела 04.09.2007 в 09-00.

Апелляционный суд считает, что из материалов дела нельзя сделать однозначный вывод о точном времени поступления данного письма в ИФНС России по г. Тюмени N 1. Однако, из этого документа можно установить следующие моменты:

директор ООО "Слава" был извещен о дате и времени рассмотрения материалов дела; в письме обществом не было заявлено ходатайство об отложении даты рассмотрения, а только сообщалось о невозможности явки представителя в инспекцию.

Следовательно, налоговый орган имел все основания для вынесения постановления в отсутствии представителя общества.

Таким образом, факт правонарушения доказан, процессуальных нарушений со стороны налогового органа при составлении протокола и вынесении постановления не выявлено.

Однако, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно отсутствия оснований для снижения размера штрафа.

Апелляционный суд считает, что при назначении административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей налоговым органом не учтены положения части 3 статьи 4.1 КоАП, в соответствии с которыми при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельствами, отягчающими административную ответственность, признаются статьей 4.3 КоАП:

1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его;

2) повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса;

3) вовлечение несовершеннолетнего в совершение административного правонарушения;

4) совершение административного правонарушения группой лиц;

5) совершение административного правонарушения в условиях стихийного бедствия или при других чрезвычайных обстоятельствах;

6) совершение административного правонарушения в состоянии опьянения.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При назначении административного наказания налоговым органом в оспариваемом постановлении не обосновано применение к ООО "Слава" максимального размера штрафа, установленного статьей 14.5 КоАП, не указаны обстоятельства, отягчающие административную ответственность юридического лица.

Не были представлены доказательства наличия отягчающих обстоятельств и при рассмотрении дела в Арбитражном суде Тюменской области.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части уменьшения размера штрафа.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Слава" удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2007 по делу N А70-5780/22-2007 изменить в части размера взыскиваемого штрафа, изложив решение в следующей редакции:

"Признать недействительным постановление инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 1 72 N 019376 от 04.09.2007 по делу об административном правонарушении в части взыскания штрафа, наложенного на общество с ограниченной ответственностью "Слава" на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в размере 10 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленного обществом с ограниченной ответственностью "Слава" требования отказать".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Л.А. Золотова