Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2008 г. N 08АП-3429/2007

город Омск

14 февраля 2008 г.

Дело N А46-3554/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3429/2007) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 09.11.2007 по делу N А46-3554/2007 (судья Кливер Е.П.),

по заявлению открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный торговый банк"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска

о признании недействительным решения от 13.03.2007 N 20-31/396161 (с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Омской области от 14.05.2007 N 26-17/10734)

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска - Перевалов И.Б. по доверенности от 18.07.2007 N 12367 действительной три года; Быкова Н.С. по доверенности от 09.05.2007 N 4933 действительно три года; Богатова Т.А. по доверенности от 11.09.2007 N 15732 действительно три года;

от открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный Торговый Банк" - Гайворновский К.М. по доверенности от 07.02.2008 N 19 действительной до 07.02.2008; Усова О.А. по доверенности от 07.02.008 N 18; Васянина Е. Б. по доверенности от 05.12.2007 N 104 действительной до 05.12.2008;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 09.11.2007 по делу N А46-3554/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования открытого акционерного общества "Акционерный коммерческий банк "Интернациональный торговый банк" (далее по тексту - ОАО "АКБ "ИТ Банк", Банк, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (далее по тексту - ИФНС РФ по ЛАО г.Омска, налоговый орган) от 13.03.2007 N 20-31/396161 (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы от 14.05.2007 N 26-17/10734) в части: привлечения Банка к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2004 год в сумме 104 968 руб. 60 коп.; доначисления Банку налога на прибыль за 2003 год в сумме 4 729 471 руб., за 2004 год в сумме 901 959 руб. и начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2003-2005 года в сумме 818 699 руб. 50 коп.

В обоснование решения суд первой инстанции указал следующее: пункт 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации содержит указания о том, что при определенных обстоятельствах необходимо проводить сравнение между фактической ценой реализации ценных бумаг и расчетной, но не предусматривает наступления последствий для случаев, когда для определения налоговой базы не может быть принята фактическая цена реализации ценных бумаг, отсутствует в нем и категорическое предписание налогоплательщику об обязательном расчете дохода, основанном исключительно на цене акций, определяемой применительно к стоимости чистых активов эмитентов; указанный способ применяется наряду с иными правилами определения расчетной цены, обозначенными в этой норме; исходя из требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу, непринимающему фактическую цену реализации, указанную налогоплательщиком и его контрагентом, и доначисляющему налог, необходимо доказать, что фактическая цена реализации не только отклоняется от расчетной цены, но и не соответствует уровню рыночных, однако, таких доказательств налоговым органом не представлено, как не представлено и доказательств наличия условий пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации; цена реализации акций, примененная Банком при заключении договоров купли-продажи является рыночной ценой, у налогового органа отсутствовали основания не принимать данную цену для определения налоговой базы по налогу на прибыль; расчет цены расчетной акции исходя из величины чистых активов, примененный налоговым органом, является ошибочным.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Банка. При этом налоговый орган указывает на следующее: действующим законодательством предусмотрена обязанность налогоплательщика определять налоговую базу исходя из расчетной цены в случае расхождения фактической цены от расчетной; довод о праве налогового органа проверять правильность применения цен лишь в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации неоснователен, так как пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен специальный порядок определения цены реализации ценных бумаг для целей налогообложения; при определении идентичных и однородных акций Банк не учел критерии, закрепленные в пунктах 6, 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации; условные методы расчета цены, установленные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, могут применяться только при недостаточности оснований для корректировки фактической цены реализации ценной бумаги и как следствие - налоговой базы по этой операции по правилам, установленным в пункте 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации; поскольку информация о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам отсутствовала, то налоговым органом обоснованно для определения расчетной цены акции были применена стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию.

Банк в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалоб решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Банка просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "АКБ "ИТ Банк" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на имущество, налога на доходы в виде дивидендов, налога на операции с ценными бумагами, налога на доходы иностранных юридических лиц, местных налогов и сборов, налога на рекламу, налога на добавленную стоимость, налога с продаж, транспортного налога, своевременного исполнения платежных поручений налогоплательщиков и инкассовых поручений налоговых органов на перечисление налогов и сборов в бюджеты различных уровней и внебюджетные фонды, исполнение банком решений налоговых органов о приостановлении операций по счетам налогоплательщиков (налоговых агентов, индивидуальных предпринимателей) - клиентов банка, правильности открытия (закрытия) счетов налогоплательщикам и своевременного извещения налоговых органов об открытии (закрытии) банковских счетов за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 12.01.2007 N 2.

В ходе проверки налоговым органом, в том числе, было установлено занижение Банком дохода от реализации ценных бумаг (акций), не обращающихся на рынке ценных бумаг, путем их реализации по цене, отличной от расчетной цены, определенной в соответствии с пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, применительно к стоимости чистых активов эмитентов акций.

Налоговым органом в ходе проверки были направлены запросы организаторам торгов с целью выяснения информации о результатах торгов по идентичным (однородным, аналогичным) ценным бумагам.

С учетом полученной информации по аналогичным (однородным) ценным бумагам налоговым органом была произведена корректировка занижения суммы дохода от реализации банком ценных бумаг. А в отношении ценных бумаг, которые не подпадают под признаки, указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган для определения расчетной цены использовал величину чистых активов эмитента, приходящуюся на соответствующую акцию.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено решение от 13.03.2007 N 20-31/3969161 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "АКБ "ИТ Банк", которым Банк привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2003 - 2005 года в виде штрафа в сумме 2 285 142 руб. 40 коп. Кроме того, данным решением Банку был доначислен налог на прибыль за 2003 - 2005 года в сумме 12 684 158 руб. и начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 2 560 913 руб. 10 коп.

Также решением налогового органа Банку предложено произвести уплату перечисленных выше налогов, штрафов, пеней и внести соответствующие изменения в бухгалтерский учет.

Банк, не согласившись с данным решением налогового органа, обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту - УФНС РФ по Омской области).

14.05.2007 УФНС РФ по Омской области было принято решение N 26-17/10734, которым решение ИФНС РФ по ЛАО г. Омска от 13.03.2007 N 20-31/3969161 изменено и изложено в следующей редакции: ОАО АКБ "ИТ Банк" на основании пункта 4 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации отказано в привлечении к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2003 год; Банк привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 104 968 руб. 60 коп.; Банку доначислен налог на прибыль за 2003 - 2005 года в общей сумме 5 697 053 руб. и начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в соответствующем размере (ИФНС РФ по ЛАО г. Омска поручено произвести расчет пени по налогу на прибыль в соответствии с настоящим решением).

ОАО АКБ "ИТ Банк", полагая, что решение ИФНС РФ по ЛАО г. Омска (в редакции решения УФНС РФ по Омской области от 14.05.2007 N 26-17/10734) не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования Банка удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пункт 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами согласно пункту 15 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливаются в статье 280 с учетом положений статей 281 и 282 настоящего Кодекса.

Пункт 2 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом в доход налогоплательщика от реализации или иного выбытия ценных бумаг не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

В соответствии пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент совершения Банком операций с ценными бумаги) в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из следующих условий:

1) если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев;

2) если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. В частности, для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована рыночная величина ставки ссудного процента на соответствующий срок в соответствующей валюте.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, из приведенных норм следует, что, во-первых, сравнение фактической цены с расчетной ценой и, соответственно определение этой расчетной цены, может иметь место только при отсутствии информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) товарам и, как следствие, отсутствие условий подпункта 1 или 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации для применения фактической цены товара; во-вторых, отсутствуют последствия невозможности принятия фактической цены реализации ценных бумаг для определения налоговой базы; в-третьих, определение расчетной цены исходя из стоимости чистых активов не является ни единственным, ни обязательным способом определения расчетной цены. Расчетная цена определяется в целях ее сравнения с фактической ценой продажи и необходима для вывода о допустимости принятия для исчисления налоговой базы цены, по которой акции фактически проданы, либо о необходимости ее корректировки.

Налоговый кодекс Российской Федерации предоставляет участникам налоговых правоотношений право, в случае отсутствия оснований применения фактической цены сделки, рассматривать налоговые обязательства на основе рыночных цен с использованием установленных Налоговым кодексом Российской Федерации методов. Так пункт 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 настоящего Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, ОАО АКБ "ИТ Банк" в 2003, 2004 годах были совершены сделки купли-продажи обыкновенных и привилегированных акций ОАО "Омскэнерго", обыкновенных акций ОАО "Омскпромстройбанк", ЗАО "Рекард-Омск".

То обстоятельство, что Банк осуществил реализацию ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, подтверждается материалами дела и налоговым органом.

При этом Банк правомерно определил цену реализации акций в соответствии с положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При этом рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации (пункт 5 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" под обращением ценных бумаг понимается заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги.

Учитывая положения пункта 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рынком ценных бумаг - является сфера обращения ценных бумаг, то есть вся сфера гражданско-правовых сделок, направленных на переход права собственности на ценные бумаги.

Рыночная цена ценных бумаг формируется на рынке при взаимодействии спроса и предложения участников гражданско-правовых сделок, с учетом положения пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку Банк и его контрагенты выступали в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг, о чем свидетельствуют специальные лицензии, выданные уполномоченным на то органом, то есть в силу своей профессиональной деятельности располагали полной информацией о ценах, предлагаемых иными участниками рынка, и осуществляли аналогичные операции с такими же акциями, то цена акций является результатом свободного взаимодействия спроса и предложения, то есть является рыночной ценой.

Подтверждением фактического уровня спроса и предложения, сложившегося на момент заключения каждой сделки реализации акций, служат сведения Некоммерческого партнерства "Фондовая биржа "Российские торговые системы", которые официально опубликованы в средствах массовой информации и сети Интернет в рамках сети RTS-Board. В рамках данной системы Некоммерческое партнерство "Фондовая биржа "Российские торговые системы" официально распространяет для публичного использования сведения о предлагаемых покупателями и продавцами ценах на ценные бумаги, не обращающиеся на организованных торгах. Эти сведения официально представляются продавцами и покупателями ценных бумаг Некоммерческому партнерству "Фондовая биржа "Российские торговые системы" для их опубликования с целью поиска контрагентов по сделкам.

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что цена реализации акций, примененная Банком при заключении договоров купли-продажи является рыночной ценой, в связи с чем, у налогового органа отсутствовали основания не принимать данную цену для определения налоговой базы по налогу на прибыль.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пункт 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам в определенных случаях, в частности, между взаимозависимыми лицами - по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Таким образом, налоговый орган, не принимая фактическую цену реализации, указанную налогоплательщиком и его контрагентом, должен доказать, что фактическая цена реализации не только отклоняется от расчетной цены, но и не соответствует уровню рыночных цен.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что совершенные между Банком и ООО "Омскэнерго", ОАО "Омскпромстройбанк", ЗАО "Рекард-Омск" сделки, заключены как между взимозависимыми лицами; по бартерным операциям при совершении внешнеторговых сделок, либо, что цены между Обществом с указанными юридическими лицами отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от цен, примененных Банком по идентичным или однородным акциям в пределах непродолжительного времени.

Данное обстоятельство также подтверждает отсутствие у налогового органа оснований не принимать цену реализации Банком акций.

Как было указано выше, подпункты 1 и 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают условия применения фактической цены реализации ценной бумаги, предусматривая метод сравнения фактической цены реализации ценной бумаги с ценой аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг, либо со средневзвешенной ценой аналогичной ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг, если аналогичные ценные бумаги выставлялись на торги в течение предшествующих 12 месяцев.

Идентичными, согласно пункту 6 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными, в соответствии с пунктом 7 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В соответствии с разделом 6.3.1 Приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.12.2002 N БГ-3-02/729 идентичными ценными бумагами являются ценные бумаги, имеющие одинаковые основные характерные для них признаки, а именно: виду бумаг, валюта платежа, номинал, вид заявленного дохода, срок и условия обращения.

Под однородными ценными бумагами в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из совокупности параметров, присущих однородным товарам, следует признавать ценные бумаги, удостоверяющие одинаковые имущественные права.

При этом группировка ценных бумаг по данному признаку может производиться по двум категориям: долговые ценные бумаги; долевые ценные бумаги.

Под аналогичными ценными бумагами в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации следует понимать ценные бумаги, сопоставимые по таким признакам, в частности, как: вид ценной бумаги; условия обращения; вид дохода.

Статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" устанавливает, что акция - это именная эмиссионная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным банком и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно указал на то, что в отношении акций идентичными следует признавать акции с одинаковым номиналом, валютой платежа, заявленным доходом и условиями обращения; однородными следует признавать акции, удостоверяющие одинаковые имущественные права; аналогичными - акции с одинаковыми условиями обращения и видом дохода.

При этом, доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неверно определил понятия идентичных и однородных акций, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не соответствующий приведенным выше нормам действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Банком были определены по состоянию на даты заключения сделок купли-продажи указанных выше акций аналогичные и однородные акции российских акционерных обществ, в отношении которых проводились торги организаторами торгов на рынке ценных бумаг Некоммерческим партнерством "Фондовая биржа "Российская торговая система" и ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" в соответствующие дни.

Далее Банк сравнил цены реализации вышеуказанных акций, интервалы цен, 20-процентное отклонение от интервалов цен по аналогичным (или однородным) акциям. Случаев отклонения от условий, означенных в подпунктах 1 и 2 пункта 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, установлено не было. Юридическим лицом были использованы результаты итогов, опубликованных в установленном законодательством Российской Федерации порядке на официальных сайтах организаторов торговли сети Интернет.

В силу изложенного, Банк правильно определил цены реализации ценных бумаг для исчисления налога на прибыль.

Доводы налогового органа о том, что информация о результатах торгов по реализованным Банком ценным бумагам, а также по идентичным, аналогичным, однородным ценным бумагам на дату реализации и за предшествующие 12 месяцев отсутствовала со ссылкой на ответы на отправленные запросы в адрес организаторов торговли на рынке ценных бумаг: ОАО "Фондовая биржа "Российские торговые системы", ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа", Санкт-Петербургской валютной биржи и Сибирской валютной биржи, об отсутствии сделок с указанными акциями, судом первой инстанции обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Во-первых, в текстах запросов налогового органа, направленных в ходе выездной налоговой проверки организаторам торгов, не указано никаких признаков акций, реализованных Банком, в силу чего организаторы торгов не могли сделать каких-либо объективных выводов о результатах торгов по идентичным, аналогичным, однородным ценным бумагам и, следовательно, представить налоговому органу необходимую информацию.

Так, в частности, из ответа ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" от 27.02.2007 N 01-6/194, следует, что ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" не представляется возможным установить ценные бумаги, аналогичные, идентичные, однородные обыкновенным и привилегированным акциям ОАО "Омскэнерго", обыкновенным акциям ОАО "Омскпромстройбанк" и ЗАО "Рекард-Омск", поскольку оно не располагает информацией об условиях обращения этих акций.

Во-вторых, из ответов организаторов торгов не следует однозначного вывода об отсутствии информации о результатах торгов. Так, ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" в письме от 03.10.2006 N 01-12/1027 и ОАО "Фондовая биржа "Российские торговые системы" в письме от 15.09.2006 N 619 в ответ на запрос налогового органа не сообщали заинтересованному лицу о том, что у них отсутствует информация по сделкам с аналогичными, идентичными, однородными ценными бумагами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об ошибочности расчета налоговым органом цены расчетной акции исходя из величины чистых активов эмитента, приходящейся на соответствующую акцию.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации в случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. В частности, для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована рыночная величина ставки ссудного процента на соответствующий срок в соответствующей валюте.

Однако, во-первых, в силу изложенного выше, Банк определял цены реализации акций с учетом информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам.

Во-вторых, способ чистых активов не является единственным возможным. Налоговый кодекс Российской Федерации предоставляет участникам налоговых правоотношений право, в случае отсутствия оснований применения фактической цены сделки, рассматривать налоговые обязательства на основе рыночных цен с использованием установленных Налоговым кодексом Российской Федерации методов. Так пункт 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 настоящего Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций.

Пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случае отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами или из-за отсутствия предложений на этом рынке товаров, либо при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия или недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации или затратного метода.

Налоговый орган при проверке правильности исчисления и определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль неправомерно применил метод чистых активов, поскольку показатель величины чистых активов сам по себе в качестве единственной величины, определяющей в сопоставимых экономических условиях рыночную цену, оцениваться не должен. Этот показатель лишь оказывает влияние на наиболее вероятную цену, по которой акции могут быть проданы.

При этом при проведении проверки уровень рыночной (наиболее вероятной) цены, по которой акции Банком могли быть реализованы, налоговый орган не устанавливал, обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделок по реализации банком акций, не исследовал.

Из имеющейся в материалах дела, представленной банком сравнительной таблицы от 18.10.2007 расчетных цен налогового органа и фактических цен ценных бумаг, реализованных Банком, следует, что расчетная цена, примененная налоговым органом, многократно (в три - десять раз) превышает фактическую цену, рассчитанную Банком.

Кроме того, из анализа документов, представленных регистратором Открытого акционерного общества "Акционерная компания энергетики и электрификации "Омскэнерго" - Открытым акционерным обществом "Центральный Московский Депозитарий" по запросу суду первой инстанции о предоставлении регистрационных журналов, содержащих сведения о сделках купли-продажи обыкновенных и привилегированных акций ОАО "Омскэнерго", передаточных распоряжений, содержащие сведения о сделках купли-продажи обыкновенных и привилегированных акций ОАО "Омскэнерго", сводной таблицы, отражающей сведения об указанных выше сделках, содержащиеся в передаточных распоряжениях, с обязательным указанием даты заключения сделки, количества акций, цены акций, а также исходя из данных сравнительных таблиц расчетных цен налогового органа и фактических цен ценных бумаг, реализованных Банком, следует, что Банком правомерно определена фактическая цена реализации акций.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения налогового органа действующему законодательству и нарушении прав и законных интересов Банка.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2007 по делу N А46-3554/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова