Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2008 г. N 08АП-3166/2007

город Омск

03 марта 2008 г.

Дело N А75-5387/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3166/2007) индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа от 10.10.2007 по делу N А75-5387/2007 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты - Мансийскому автономному округу о признании недействительным решения N 11-19/30 от 06.07.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича - Розман М.С. по доверенности от 22.10.2007, выданной сроком на 1 год (паспорт 6704 N 300944 выдан ОВД г. Ханты-Мансийска и района ХМАО Тюменской области 23.03.2004);

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре - Бусел Н.В. по доверенности от 26.02.2008, выданной сроком до 26.02.2011 (паспорт 6702 N 909915 выдан ОВД г. Ханты-Мансийска и района ХМАО Тюменской области 04.02.2003); Крылатова Е.Г. по доверенности от 18.02.2008, выданной сроком до 18.02.2010 (удостоверение УР N 428806 действительно до 31.12.2009);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мосеевский Андрей Сергеевич (далее по тексту - предприниматель, ИП Мосеевский А.С.) обратился в суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты - Мансийскому автономному округу (далее по тексту - МИФНС N1 по ХМАО, налоговый орган, Инспекция) N 11-19/30 от 06.07.2007.

Решением арбитражного суда от 10.10.2007, предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ИП Мосеевский А.С. просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа, ссылаясь на нарушение норм материального права и несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Считает, что налоговым органом неправильно исчислены суммы подлежащие взысканию, в связи с отменой специального налогового режима.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в судебном заседании представитель Инспекции просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании решения и.о. руководителя налогового органа N 12 от 06 февраля 2007 года проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года в ходе, которой установлена неполная уплата единого налога на вмененный доход в размере 73350 рублей, налога на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 9038601 рубль, налога на добавленную стоимость в размере 15643732 рубля, единого социального налога в сумме 1820182 рубля.

По результатам проверки составлен акт N 11-17/29 от 01 июня 2007 года и 06 июля 2007 года заместителем руководителя налогового органа принято решение N 11-19/30 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершенное налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 13251 рубля, налога на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 608935 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 2496814 рублей, единого социального налога - 364037 рублей, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации штраф в сумме 14295 рублей, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не представление налоговой декларации по единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость и по налогу на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в общей сумме 39212357 рублей.

Полагая, что решение МИФНС N 1 по ХМАО от 06.07.2007 N 11-19/30 не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

10.10.2007 Арбитражным судом Ханты - Мансийского автономного округа принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 346.26 Кодекса одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

При несоблюдении установленного ограничения по площади торгового зала налогоплательщики (организации и индивидуальные предприниматели), осуществляющие розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, не подлежат переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом, определены в статье 346.27 Кодекса.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) признается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В целях применения гл. 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Довод заявителя о том, что в силу ст.165 Гражданского кодекса Российской Федерации договор N 375-16/03 от 02.04.2003 является ничтожным, так как не зарегистрирован в установленном законом порядке, суд апелляционной инстанции отклоняет, так как факт аренды имел место быть, что подтверждается следующими обстоятельствами.

02.04.2003 между предпринимателем и Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации муниципального образования г. Ханты-Мансийска был заключен договор аренды нежилого помещения N 375-16/03, срок аренды был установлен с 01.01.2003 по 30.12.2003.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимости государственной регистрации договора аренды нежилого помещения N 375-16/03 от 02.04.2003, в указанный в договоре период, исходя из того, что в декабре 2003 года 31 день, то есть последним днем месяца является 31 декабря 2003 года, таким образом, договор был заключен менее чем на 1 год.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 2 информационного письма от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" в соответствии с пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента, определяемого в соответствии с пунктом 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Дополнительным соглашением от 29.06.2004 к договору аренды N 375-16/03 площадь арендованных помещений была увеличена и составила 380,7 квадратных метров, в том числе торговый зал - 160,1 квадратных метров, склад - 161,88 квадратных метров, вспомогательная площадь - 58,72 квадратных метров (л.д. 39-43, 45), что также подтверждается данными технического паспорта подвала расположенного в доме N 132 по улице Гагарина в городе Ханты-Мансийске по состоянию на 14 апреля 2002 года (л.д.73-79). Кроме того, Инспекцией в силу статьи 3 и статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации произведен обмер, площадь составила 158.6 квадратных метров. Предпринимателем также добровольно оплачивалась аренда увеличенной площади.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 165 названного Кодекса несоблюдение в случаях, установленных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

Вместе с тем положения статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации носят общий характер и подлежат применению в случае, если иные последствия несоблюдения требования государственной регистрации не предусмотрены нормами права, регулирующими соответствующие правоотношения.

Следовательно, сделка, требующая обязательной государственной регистрации, является недействительной (ничтожной), только если отсутствие такой регистрации прямо указано в законе в качестве основания недействительности для данного вида сделки.

В статье 609 (пункте 2) Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена государственная регистрация договора аренды недвижимого имущества, если иное не установлено законом.

Однако данная норма права не содержит ссылки на недействительность договора аренды недвижимого имущества в случае несоблюдения требования о государственной регистрации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не считает сделку ничтожной, так как договор аренды N 375-16/03 от 02.04.2003, который был пролонгирован до 31.12.2004 дополнительным соглашением от 05.03.2004 является оспоримым, однако до настоящего времени обе стороны исполняли обязательства по договору аренды. Данный договор в судебном порядке не признан недействительным. Отсутствие государственной регистрации договора аренды не влечет прекращения права аренды заявителя.

В целях применения гл. 26.3 Кодекса, в случае если для осуществления розничной торговли организацией или индивидуальным предпринимателем заключен один договор аренды на все помещения, то указанные помещения рассматриваются как один объект организации торговли и при определении площади торгового зала учитывается площадь всех помещений, используемых для торговли.

Таким образом, при осуществления налогоплательщиками розничной торговли через принадлежащие им (арендованные ими) объекты стационарной торговой сети, имеющие несколько торговых залов, учет торговой площади для целей применения ЕНВД производится по совокупности всех торговых площадей таких объектов, используемых налогоплательщиками для ведения розничной торговли.

Поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления предпринимателем розничной торговли, учет торговой площади для целей применения ЕНВД, как отмечено выше, должен производиться по совокупности всех торговых площадей, что фактически составляет более 150 кв. м.

Таким образом, при несоблюдении установленного ограничения по площади торгового зала налогоплательщиком, осуществляющим розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы более 150 кв.м., последний не подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о том, что согласно поэтажного плана на 04.08.2007 площадь торгового зала составляет 146 кв. метров по следующим основаниям.

Налоговый орган принял решение 06.07.2007, а поэтажный план составлен 04.08.2007, то есть налоговый орган на момент принятия решения не знал об изменении площади торгового зала. Копию решения N 11-19/30 от 06.07.2007 предприниматель получил 09.07.2007, то есть до составления поэтажного плана.

В случае изменения в 2007 году площади арендуемых помещений предприниматель был вправе внеси изменения в технический паспорт и соответственно в договор аренды от 02.04.2003 N 375-16/03.

В судебном заседании 28.02.2008 представителем предпринимателя заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (технический паспорт от 06.11.2007, протокол осмотра места происшествия от 20.09.2007, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела 12.10.2007), а также приведены новые доводы.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных документов.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил, что ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов удовлетворению не подлежит поскольку, представленный технический паспорт от 06.11.2007 и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 12.10.2007 физически не существовали на момент вынесения решения судом первой инстанции, следовательно, и не исследовались им, также считает необходимым указать на то, что Арбитражным судом Ханты - Мансийского автономного округа рассматривали только два основания: два торговых объекта, а не один; метраж этих торговых объектов более 150 кв. метров. Протокол осмотра места происшествия от 20.09.2007 не может быть принят судом апелляционной инстанции к качестве дополнительного доказательства по делу, поскольку представителем предпринимателя не обоснована невозможность предоставления указанного протокола в суд первой инстанции.

Предприниматель не может заявлять о том, что решение N 11-19/30 от 06.07.2007 вынесено налоговым органом в отсутствие ИП Мосеевского А.С., а также по истечении 25 дней со дня вручения предпринимателю акта налоговой проверки, в суде апелляционной инстанции, так как по указанным основаниям не обжаловал оспариваемое решение. Данные требования не содержаться в заявлениях, не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не содержаться в апелляционной жалобе. Поэтому в порядке ч.7 ст.268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции, что не препятствует предпринимателю обжаловать указанное решение по данным основаниям.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт совершения индивидуальным предпринимателем Мосеевским Андреем Сергеевичем налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату единого налога на вмененный доход в размере 13251 рубля, налога на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сумме 608935 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 2496814 рублей, единого социального налога - 364037 рублей, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации штраф в сумме 14295 рублей, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не представление налоговой декларации по единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость и по налогу на доходы физических лиц, полученных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в общей сумме 39212357 рублей.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты - Мансийского автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на индивидуального предпринимателя Мосеевского Андрея Сергеевича.

Индивидуальным предпринимателем Мосеевским Андреем Сергеевичем при подаче апелляционной жалобы уплачена по квитанции ОАО "Ханты-Мансийский банк" от 09.10.2007 N 660 государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа от 10.10.2007 по делу N А75-5387/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Мосеевскому Андрею Сергеевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000руб. 00 коп., уплаченную при подаче апелляционной жалобы на основании квитанции ОАО "Ханты-Мансийский банк" от 09.10.2007 N 660.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова