Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 08АП-3583/2007

город Омск

29 февраля 2008 г.

Дело N А70-4457/6-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семеновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3583/2007) закрытого акционерного общества "Тюменьинвестстрой"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2007 года по делу N А70-4457/6-2007 (судья Клат Е.В.),

по иску закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Темпстрой"

о взыскании 2 573 071 рубль

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: закрытого акционерного общества "Тюменинвестстрой" - Лыскова Ю.А. по доверенности б/н от 07 декабря 2006 года (три года), паспорт 6700 358611 выдан Урайским ГОВД ХМАО Тюменской области 17 мая 2001 года;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Темпстрой" - адвокат Быков А.М. по доверенности N 7/3 от 03 августа 2007 года, удостоверение N 099 от 07 февраля 2003 года, регистрационный номер N 085

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (далее - ЗАО "Тюменинвестстрой", истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Темпстрой" (далее - ООО "Темпстрой", ответчик) с иском о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ в размере 2 573 071 рубля.

Требования истца мотивированы тем, что в результате ненадлежащего исполнения обязанностей ответчиком по договору строительного подряда N 120 от 20 мая 2004 года, результат выполненных работ подлежит демонтажу. Расходы представляют собой стоимость устройства нового покрытия пешеходного бульвара, включая демонтаж старого покрытия.

До принятия судебного акта истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменено основание иска, просил взыскать убытки в размере 2 573 071 рубля в связи с односторонним отказом от исполнения договора в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2007 года исковые требования ЗАО "Тюменьинвестстрой" удовлетворены частично. С ООО "Темпстрой" в пользу ЗАО "Тюменьинвестстрой" взысканы убытки в размере 200 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 893 рубля.

Суд мотивировал свое решение тем, что возникновение недостатков в результате работ явилось следствием не только ненадлежащего исполнения обязанности ответчиком, но и ненадлежащего исполнения обязанностей по договору истцом. В акте экспертизы от 04 июля 2007 года N 042-01-00274 не уточнено, что явилось причиной возникновения недостатков, технология изготовления бетона либо технология устройства покрытия. Согласно техническому заключению N 22 СТЭ от 11 августа 2007 года причиной выявленных дефектов является поставка заказчиком некачественного бетона. Материалами дела установлено, что истцом ненадлежащим образом были выполнены условия по поставке бетона. При устройстве покрытия был использован бетон, прочность которого составляет 22-25 МПа, тогда как по условию договора он должен быть марки М250 с прочностью 26,19 МПа. В связи с чем, применив положения статьи 404 ГК РФ, суд уменьшил размер взыскиваемых убытков до 200 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика убытков в заявленной сумме.

Податель жалобы считает, что положенный в основу решения вывод суда о том, что истец способствовал увеличению убытков не доказан, не обоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Указывает также, что истец заявлял ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. Однако суд в его удовлетворении отказал в связи с отказом государственного экспертного учреждения в проведении экспертизы.

Суд выборочно взял выводы, указанные в трех технических заключениях, имеющихся в материалах дела.

Суд сделал вывод о том, что истец поставлял бетон, качество которого не соответствует условиям договора. Однако в соответствии с ГОСТ 10180-90, СНиП 2.06.08-87 прочность поставленного бетона является достаточной. Более того, судом не был исследован вопрос о том, могло ли использование бетона с прочностью ниже предусмотренной по договору привести к имеющимся разрушениям покрытия пешеходного бульвара.

Кроме того, суд не принял во внимание то обстоятельство, что в актах о качестве от 30 августа 2004 года и от 18 апреля 2005 года зафиксированы недостатки, которые не могли явиться следствием использования в работе бетона марки, ниже требуемой по договору. Основной причиной недостатков выполненных работ является некачественная герметизация швов между картами бетона.

Считает, что убытки причинены исключительно по вине ответчика.

От ответчика на апелляционную жалобу поступил отзыв, в котором он указывает, что не принимал на себя обязательства по укладке слоя гидроизоляции. Эти работы истец выполнял самостоятельно.

В настоящее время ООО "Унитех-Т", с которым истец заключил договор, ведутся работы по удалению уложенного ответчиком покрытия и укладке другого типа покрытия. Поэтому установить качество покрытия путем проведения экспертизы невозможно. Прочность бетона возможно установить только по истечении 28 суток.

Причиной появления дефектов является поставленный ответчиком бетон неудовлетворительного качества. Вины ответчика в появлении дефектов нет.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 14 февраля 2008 года по 21 февраля 2008 года.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив обоснованность и законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, 20 мая 2004 года между ЗАО "Тюменинвестстрой" (заказчик) и ООО "Темпстрой" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 120 (далее - договор подряда).

Предметом данного договора является выполнение подрядчиком своими силами за счет средств заказчика работ по укладке прессбетона на площади 1050 кв.м, топбетона светло-серого цвета на площади 1438 кв.м, топбетона песочного цвета на площади 1752 кв.м.; нарезки деформационных швов в соответствии с техническими требованиями, которые являются приложением N ; 1 к настоящему договору, на пешеходном бульваре в 12 квартале исторического района "Потаскуй" г. Тюмени.

Срок действия договора подряда стороны установили с момента его заключения до полного исполнения по нему обязательств (пункт 7.1 договора подряда).

Виды, объем и стоимость работ, материалы, предоставленные подрядчиком, указаны в смете, которая является приложением N 2 к настоящему договору подряда (пункт 1.2. договора подряда).

Согласно пункту 1.3. договора подряда заказчик предоставляет товарный бетон марки М-250 Д-0, щебень фракции 5-20 мм.

Приемка работ (результата работ) по качеству (обнаружение явных недостатков) осуществляется по акту сдачи-приемки работ (результата работ), указанному в пунктах 4.3.2, 3.2. настоящего договора (пункт 5.1. договора подряда).

Пунктом 5.2. договора подряда предусмотрено, что в случае обнаружения заказчиком явных недостатков работ (результата работ) подрядчик обязан в течение десяти календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (результата работ) безвозмездно устранить выявленные явные недостатки.

Аналогичный порядок уведомления и устранения выявленных скрытых недостатков установлен в пункте 5.3 договора подряда.

В случае возникновения между сторонами спора по поводу недостатков работ (результата работы) по требованию одной из сторон либо по соглашению сторон может быть назначена экспертиза с привлечением сторонней организации (пункт 5.4 договора подряда).

В случае устранения явных и (или) скрытых недостатков работ (результата работ) силами и средствами заказчика, подрядчик обязан возместить ему понесенные в связи с этим расходы на основании предоставленных заказчиком калькуляции и сметы (пункт 5.5. договора подряда).

Устранение явных и (или) скрытых недостатков выполненных подрядчиком работ (результата работ) согласно пункту 5.6. договора подряда фиксируется в акте устранения выявленных недостатков работ (результата работ), подписанного сторонами.

Разделом 6 договора подряда предусмотрена ответственность сторон.

Так, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1. договора подряда).

30 августа 2004 года стороны подписали акт сдачи-приемки работ (результата работ), согласно которому работы по договору подряда выполнены с недостатками, а именно, не заполнены швы герметиком между картами топбетона; имеются трещины в осях Д-Е, нарушения в устройстве уклонов в осях Б-В, В-Г, Г-Д, что влечет образование "линз" и скапливание ливневых вод; установлено протекание воды в швы покрытия автостоянки в местах примыкания водостоков и деформационных швов.

04 ноября 2004 года стороны подписали акт о приемке части выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости этих работ по форме КС-3.

В дальнейшем, стороны вновь составили акт от 18 апреля 2005 года об устранении ответчиком выявленных недостатков выполненных работ по договору подряда, поскольку установлено, что на значительной части поверхности топбетона и прессбетона примерно 50% имеются трещины, расслоения, выкрошенные участки, разгерметизация швов между картами бетона; имеются факты протекания воды в помещение автостоянки, что влечет за собой коррозию и разрушение металлических конструкций (колонны, балки); не устранены также недостатки работ, указанные в акте сдачи-приемки работы (результата работ) от 30 августа 2004 года.

По инициативе истца ООО "Экспертиза" Тюменской торгово-промышленной палаты было проведено исследование покрытия пешеходного бульвара с целью установления качества выполненных работ ответчиком.

О проведении такого исследования ответчик был уведомлен, что подтверждается письмами истца в адрес ответчика N 273 от 26 июня 2007 года и N 284 от 28 июня 2007 года.

Согласно акту заключения N 042-01-00274 от 04 июля 2007 года покрытие из топбетона и прессбетона выполнено с дефектом производственного характера, на его поверхности имеются микротрещины, разломы, сколы, выбоины, выкрашивание, вспучивание, отслоение, вздутие верхнего слоя, некачественная герметизация швов (трещины). Оно подлежит замене на новое покрытие.

11 июля 2007 года Тюменским филиалом ОАО "Омскгазводпроект" было проведено исследование вышеуказанного покрытия для установления соответствия качества выполненных работ ответчиком требованиям договора подряда, нормативно-техническим требованиям.

В натурном осмотре объекта исследования - дорожек из топбетона специалистами Тюменского филиала ОАО "Омскгазводпроект" первоначально принимали участие представителей обоих сторон. Однако после начала осмотра представители истца отказались от дальнейшего осмотра, что нашло отражение в следовательской части технического заключения N 22СТЭ от 11 июля 2007 года.

Согласно названному техническому заключению работы, выполненные ответчиком по договору подряда, не полностью соответствуют его условиям, в частности, по цвету топбетона песочного цвета. Причиной выявленных дефектов является поставка заказчиком бетона ненадлежащего качества, перемещение фундаментов зданий относительно друг друга, просадка основания топбетонного покрытия и нарушение подрядчиком технологии производства работ.

Данным техническим заключением и приложенным к ней локальным сметным расчетом определена стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ в размере 3603 рубля, в том числе герметизация трещин.

Оценка качества бетона по образцам, отобранным на объекте: пешеходный бульвар по ул. Советская, т. Тюмень, проведена испытательной лабораторией Тюменской государственной архитектурно-строительной академией в 2005 году.

Согласно техническому заключению, выданному испытательной лабораторией, прочность бетона при сжатии по разрушающей нагрузке составляет 22-25 МПа. Ввиду неисполнения проектных уклонов для водоотведения происходит скапливание воды на поверхности бетонного покрытия и ее протекание по некачественно герметизированным швам, вследствие чего, данное покрытие разрушается и не обеспечивает гидроизолирующую функцию. Покрытие подлежит полной замене.

В связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по договору подряда, истец письмом N 478 от 26 сентября 2007 года уведомил ответчика о расторжении данного договора.

Истец обратился в суд с настоящим иском, считая, что в результате некачественного проведения работ по договору подряда, согласно локальному сметному расчету убытки истца в виде расходов по устройству нового покрытия пешеходного бульвара, включая демонтаж старого покрытия, составят 2 573 071 рубль.

Сложившиеся отношения между сторонами регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

Согласно пунктам 1, 2, 5 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что истец в соответствии с названной нормой закона указывал ответчику на недостатки, выявленные им при проверке объекта 30 августа 2004 года и 18 апреля 2005 года, о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами акты сдачи-приемки работ.

Стороны не представили суду доказательств принятия истцом работ, выполненных ответчиком в полном объеме. В деле имеется подписанный обеими сторонами акт о приеме части выполненных работ от 04 ноября 2005 года.

Кроме того, факт непринятия работ в полном объеме подтверждается письмом ответчика N 224 от 12 июня 2007 года, в котором он просит истца принять их с учетом устранения недостатков, указанных в актах от 30 августа 2004 года и 18 апреля 2005 года.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акты от 30 августа 2004 года и 18 апреля 2005 года не являются окончательными актами передачи подрядчиком результата работ.

Во обоснование своих требований в соответствии со статьей 65 АПК РФ истец представил суду заключения экспертиз, проведенных по установлению качества выполненной ответчиком работы по договору подряда ООО "Экспертиза" Тюменской торгово-промышленной палаты.

Содержание данного заключения свидетельствует о том, что со стороны ответчика имели место нарушения технологии производства работ.

Кроме того, истец предпринимал меры к проведению экспертиз, в том числе судебной строительно-технической экспертизы, обращаясь с соответствующими заявлениями в ООО "НИЦ-Транс", ООО "Инженерно-экологический центр", ГУ Тюменской лаборатории судебной экспертизы МЮ РФ, и ходатайством в арбитражный суд.

Однако по причине невозможности проведения такой экспертизы вышеуказанными организациями, суд отказал истцу в его ходатайстве.

В связи с чем, суд первой инстанции признал в качестве надлежащих доказательств по делу заключения ООО "Экспертиза" Тюменской торгово-промышленной палаты, Тюменского филиала ОАО "Омскгазводпроект", испытательной лаборатории Тюменской государственной архитектурно-строительной академии.

Качество выполненной подрядчиком работы согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ должно соответствовать условиям договора подряда в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Истец доказал факт некачественного выполнения ответчиком работ, включенных в акты от 30 августа 2004 года и 18 апреля 2005 года.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившим результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 4 статьи 723 ГК РФ).

Ввиду не устранения ответчиком выявленных недостатков в выполненных им работах, зафиксированных в актах от 30 августа 2004 года и 18 апреля 2005 года, истец отказался от исполнения договора и своим письмом от 26 сентября 2007 года уведомил о расторжении договора подряда.

Следовательно, истец вправе согласно статье 723 ГК РФ требовать от ответчика возмещения ему причиненных убытков в виде расходов, связанных с демонтажем старого покрытия пешеходного бульвара и устройством нового покрытия на нем.

Ответчик, возражая против предъявленного к нему иска, ссылается на поставку истцом бетона низкого качества, что впоследствии и отразилось на качестве выполненной им работы.

Вместе с тем, из его отзыва на апелляционную жалобу следует, что прочность бетона можно установить по истечении 28 суток.

Из материалов дела следует, что ответчик по договору подряда производил работы в период с 20 мая 2004 года (дата заключения договора) до 04 ноября 2004 года (акт приема выполненных работ по форме КС-2).

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала.

Пунктом 2 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не известивший заказчика об этих обстоятельствах не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Исходя из смысла пункта 3 статьи 713 ГК РФ на подрядчике лежит обязанность доказывания того обстоятельства, что недостатки материала, предоставленные заказчиком, не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком этого материала, то есть носили скрытый характер.

Таким образом, ответчик имел возможность уведомить истца о качестве бетона, влияющем на результат его работы.

Следовательно, учитывая положения статьи 713 ГК РФ, ответчик также обязан доказать то обстоятельство, что качество бетона, поставленного ему истцом, не соответствовало марке бетона, обусловленной договором подряда, и повлияло на качество выполненной им работы.

Таких доказательств ответчик суду не представил.

Наоборот, в деле имеется техническое заключение Тюменской государственной архитектурно-строительной академии, согласно которому прочность бетона, примененного в устройстве пешеходного бульвара, составляет 22-25 МПа.

ГОСТ 26633-91 "Бетоны тяжелые и мелкозернистые" допускает минусовое отклонение ближайшей марки бетона М250 от средней прочности класса 261,9 кгс/кв.см - 4,5%.

Однако арбитражный суд, не обладая специальными познаниями в области строительства, не может самостоятельно установить соответствие использованного в устройстве пешеходного бульвара бетона договорной марке М250 и ГОСТу 26633-91, а также его технические характеристики, влияние на качество результата работы.

В соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Таким образом, указанная статья возлагает бремя доказывания возникновения недостатков по вине подрядчика, на заказчика, предоставившего некачественные материалы.

Других доказательств помимо вышеназванного технического заключения о качестве бетона стороны суду не представили.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции, исходя из имеющихся в деле заключений о качестве выполненной работы ответчиком, принимает во внимание те обстоятельства, что причиной разрушения покрытия пешеходного бульвара является не только бетон ненадлежащего качества (прочности), но и нарушение технологии производства работ ответчиком.

Как усматривается из акта от 30 августа 2004 года, заключений ООО "Экспертиза", ОАО "Омскгазводпроект", вследствие разгерметизации швов между картами бетона, нарушения в устройстве уклонов, произошло скапливание ливневых вод и их протекание между образовавшимися трещинами между картами бетона.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что он не принимал на себя обязательства по укладке слоя гидроизоляции суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку истец не предъявлял претензий по этому виду работ, в заключениях вышеупомянутых организаций он также не назывался в числе некачественно выполненных работ. Претензии были предъявлены в отношении некачественно герметизированных швов между картами бетона. Согласно технических требований по укладке пола, указанных в Приложении N 1 к договору подряда, ответчик обязан выполнить нарезку деформационных швов картами 4х4 м, а затем заполнить швы герметиком.

Кроме того, во обоснование своих возражений ответчик не представил суду доказательств, что именно этот вид работ не был предусмотрен договором подряда, в котором в пункте 1.2 имеется ссылка, что виды и объем работ определяются сторонами в приложении N 2 к данному договору. Однако в материалах дела такое приложение отсутствует.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что в причинении истцу убытков имеется и вина ответчика.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб).

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком установленных законом или принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком обязательств.

Истец, ссылаясь на статью 15 ГК РФ как на правовое основание своих требований, обосновал свои убытки, которые ему причинены ответчиком, а также их размер.

Судом первой инстанции было установлено ненадлежащее качество подрядных работ, выразившееся в нарушении технологии производства работ и некачественной герметизации швов между картами бетона.

Так, из заключения испытательной лаборатории Тюменской государственной архитектурно-строительной академии усматривается, что не исполнены проектные уклоны для водоотведения, происходит скапливание воды на поверхности бетонного покрытия. В процессе испытаний произошло полное отслаивание полимербетонного покрытия в виде сплошного трех-четырех миллиметрового слоя, что свидетельствует о глубине полимеризации бетона. Недостаточная глубина проникновения полимера и высокая его концентрация в приповерхностном слое способствовало развитию деформаций сжатий и растяжения на границе контакта "поверхностный полимербетонный слой - основной массив", основные протечки воды происходят по некачественно герметизированным швам, рассекающим монолитный массив. Данное покрытие подвергается разрушению и не обеспечивает гидроизолирующую функцию.

Анализ заключений ООО "Экспертиза" Тюменской торгово-промышленной палаты, Тюменского филиала ОАО "Омскгазводпроект", испытательной лаборатории Тюменской государственной архитектурно-строительной академии хотя и свидетельствует о том, что имеющиеся в них данные и выводы противоречат друг другу относительно прочности бетона и качества выполненной работы, в то же время из них видно, что имеет место вина обеих сторон в разрушении покрытия.

В заключении Тюменского филиала ОАО "Омскгазводпроект" указано, что визуально видно наличие уклонов к канализационным воронкам. Имеются перепады по высоте бетонного пола, которые не превышают допустимых показателей СНиПов (не указан какой именно СНиП), прочность бетона различна, средние показатели 55,2 МПа и 76,4МПа. В местах отслоения другое значение 16,35 МПа. Проводилось 15 измерений на площади 1 кв.м. путем прибора ИПС-МГ4.03 методом ударного импульса. Образцы бетона не изымались ввиду отказа истца. Конструкция пола была установлена на основании ранее проведенного истцом разреза бетонного пола. Перед экспертом был поставлен вопрос о причинах дефектов и повреждений прессбетона и топбетона, на который дан ответ, что бетон в разных местах пешеходного бульвара резко отличается по качеству, что позволяет предположить, что бетон доставляли разные поставщики.

Дефектами, появившимися по причине нарушения технологии производства работ, признаны трещины длиной 6 и 4,9 метров.

Кроме того, установлены включения дерева в бетон, что является нарушением технологии приготовления бетона.

Таким образом, по данному заключению вина истца заключается в поставке бетона различной прочности, в том числе ниже той прочности, чем это необходимо для устройства покрытия. Вина ответчика - в нарушении технологии производства работ и приготовлении бетона.

Вышеуказанные исследования проводились организациями по инициативе одной из сторон.

Стороны не проводили совместно с привлечением специалистов исследования спорных вопросов о качестве бетона и выполненных работах.

Поэтому арбитражный суд оценив представленные сторонами доказательства в силу статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что возникновение недостатков в результате работ явилось следствием не только ненадлежащего исполнения обязанности ответчиком, но и ненадлежащим исполнением истцом обязанностей по договору подряда.

Таким образом, ненадлежащее исполнение обязанности по договору подряда произошло по обоюдной вине истца и ответчика, которое выразилось со стороны истца в поставке бетона, ненадлежащей прочности, а со стороны ответчика в не уведомлении истца о качестве поставляемого бетона и некачественном выполнении подрядных работ.

Однако суд первой инстанции при принятии правильного по существу решения об удовлетворении исковых требований ничем не обосновал свой вывод о взыскании убытков в размере 200 000 рублей, тогда как сумма иска составляет 2 573 071 рубль.

Истец представил суду локальный сметный расчет по работам, связанным с демонтажем старого покрытия и устройством нового покрытия, в размере 2 573 071 рубль.

Из заключений ООО "Экспертиза", испытательной лаборатории Тюменской государственной архитектурно-строительной академии следует, что покрытие подлежит замене на новое.

Спора по размеру убытков между сторонами не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Учитывая фактические обстоятельства дела при наличии вины самого истца и отсутствии в технических заключениях степени вины обеих сторон в возникновении убытков истца, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 404 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить требования истца в половинном размере от заявленной суммы, взыскав с ответчика 1 286 535 рублей 50 копеек убытков.

Следовательно, решение суда подлежит изменению в части взыскания размера убытков.

Нормы материального права при разрешении данного спора судом первой инстанции были применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку истцом при подаче иска государственная пошлина была уплачена в размере 24 365 рублей 35 копеек, то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 12 182 рубля 68 копеек, что составляет 50 % .

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца 50% - 500 рублей, на ответчика 50% - 500 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тюменьинвестстрой" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 ноября 2007 года по делу N А70-4457/6-2007 изменить в части взыскания размера убытков.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Темпстрой" г. Тюмень в пользу закрытого акционерного общества "Тюменьинвестстрой" убытки в размере 1 286 535 рублей 50 копеек, государственную пошлину в размере 12 682 рубля 68 копеек.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семенова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина