Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2008 г. N 08АП-580/2007

город Омск

14 марта 2008 г.

Дело N А70-9362/9-2006

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семеновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3449/2007) муниципального унитарного предприятия "Тобольский водоканал" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2007 года, принятое по делу N А70-9362/9-2006 (судья Лазарев В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Амазония" к муниципальному унитарному предприятию "Тобольский водоканал" при участии третьих лиц: Управления инспекции государственного строительного надзора, Главного управления строительства Тюменской области о понуждении к заключению договора

при участии в судебном заседании представителей:

от МУП "Тобольский водоканал" - Саликова С.К. по доверенности N 636 от 09.06.2007,

от ООО "Амазония" - Крук Т.Н. по доверенности N 2 от 09.01.2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амазония" (далее ООО "Амазония", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Тобольский водоканал" (далее МУП "Тобольский водоканал", ответчик, заявитель по апелляционной жалобе) о понуждении к заключению договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод по двум нежилым зданиям, расположенным по адресам: Тюменская область, г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г и Тюменская область, г. Тобольск, 6 микрорайон, дом 37а.

Определениями Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2007 года и от 03.04.2007 года к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление инспекции государственного строительного надзора, Главное управление строительства Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2007 года по делу N А70-9362/9-2006 исковые требования ООО "Амазония" удовлетворены. Суд обязал МУП "Тобольский водоканал" заключить с ООО "Амазония" договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод по двум нежилым зданиям, расположенным по адресам: Тюменская область, г. Тобольск, 9 микрорайон, 3г и Тюменская область, г. Тобольск, 6 микрорайон, 37а. С ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000, 0 рублей.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2007 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований ООО "Амазония" отказано.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа указанное постановление отменил и направил дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд (постановление от 29.11.2007 года).

В постановлении кассационная инстанция указала, что суд первой инстанции в нарушение статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), не указал, на каком основании и по ходатайству какой из сторон был приобщен проект договора к материалам дела. Однако данные нарушения норм права, не препятствует проверке законности решения суда в порядке апелляционного производства, поскольку стороны не оспаривают, что именно на основании данного проекта суд понудил ответчика заключить договор.

МУП "Тобольский водоканал" в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца. Ответчик указывает, что проект договора был доставлен нарочным 05.12.2006 года, а исковое заявление в Арбитражный суд Тюменской области было подано ООО "Амазония" по почте 04.12.2006 года. Ни к исковому заявлению, ни к кассационной жалобе проект договора приложен не был, в судебном процессе договор не исследовался. О наличии договора в материалах дела ответчик узнал из постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.11.2007 года. Поскольку истцом по настоящему делу не заявлялось требование о заключении договора на условиях направленного в адрес ответчика проекта договора от 01.212.2006 года, и ответчик не знал о его наличии в материалах дела, он не мог просить суд об исключении данного документа из доказательств и не мог его оспаривать.

Ответчик также указывает, что для заключения договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод истец представил документы не в полном объеме, истцом была произведена реконструкция, изменены инженерные сети, убраны стены, спора об условиях договора не было и не могло быть, поскольку тарифы на услуги устанавливаются в зависимости от вида деятельности, а истец не получил разрешение на изменение назначения объекта.

ООО "Амазония" в письменных пояснениях просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Главное управление строительства Тюменской области в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца. В письменном ходатайстве просит принять в качестве дополнительных доказательств копию ответа начальника отдела потребительского рынка товаров и услуг Администрации г. Тобольска от 31.01.2008 года N 01-320 с приложением информации об объектах игорного бизнеса на территории г. Тобольска по состоянию на 01.02.2008 года.

Управление инспекции государственного строительного надзора письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 5 статьи 156 АПК РФ, судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель ООО "Амазония" Крук Т.Н. пояснила, что проект договора, представленный истцом в дело, она печатала лично. Его содержание она взяла из договора N 820 от 1.03.2004 года, заключенного ответчиком с прежним собственником зданий - предпринимателем Витковским И.Г. Проект, имеющийся в деле, идентичен по содержанию договору N 820. Именно этот проект был направлен в адрес ответчика, хотя и после подачи иска.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

ООО "Амазония" 27.10.2006 года обратилось к МУП "Тобольский водоканал" с заявлением о заключении договора по оказанию услуг на отпуск холодной воды с 01.11.2006 года по следующим объектам: г. Тобольск, 9 микрорайон дом 3г и г. Тобольск, 6 микрорайон, дом 37а, приложив при этом документы, подтверждающие право собственности на указанные объекты (том 1, лист дела 13).

27.10.2006 года прежний собственник указанных зданий (предприниматель Витковский О.Г.) представил письмо с просьбой расторгнуть действовавший договор N 820 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод от 01.03.2004 года (том 1, лист дела 12).

17.11.2006 года ООО "Амазония" обратилось в МУП "Тобольский водоканал" с заявлением о заключении договора на водопотребление и водоотведение (том 1 лист дела 14).

В письме от 20.11.2006 года истец проинформировал ответчика о том, что по адресу: г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г будет расположен зал игровых автоматов, по адресу: г. Тобольск, 6 микрорайон, 37а будут расположены торговые павильоны, парикмахерская и залы игровых автоматов. Также в указанном письме ООО "Амазония" указало, что является правопреемником по договору N 820 от 01.03.2004 года заключенному ответчиком с предпринимателем Витковским О.Г.

Письмом от 12.11.2006 года (исх. N 2206) МУП "Тобольский водоканал" указало, что для заключения договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод по "Торговому центру", расположенному по адресу: г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г и магазину, расположенному по адресу: г. Тобольск, 6 микрорайон, дом 37а, в связи с изменением назначения помещений, в соответствии с пунктом 12 "Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ", утвержденными постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999 года и во исполнение Закона Тюменской области от 02.03.2006 года N 448 "Об особенностях размещения объектов игорного бизнеса в Тюменской области" необходимо предоставить разрешительную документацию, выдаваемую органами местного самоуправления (том 1 лист дела 16).

Отказ МУП "Тобольский водоканал" от заключения договора послужил основанием для обращения ООО "Амазония" с иском в Арбитражный суд Тюменской области.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор, предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства N 167 от 12.02.1999 года - далее Правила).

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ (пункт 3).

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу пункта 2 статьи 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

С учетом указанных норм именно на организации водопроводно-канализационного хозяйства в случае ее уклонения от заключения договора с абонентом лежит обязанность доказать то, что ее уклонение от заключения договора правомерно, то есть соответствует закону.

Ответчик таких доказательств не представил.

На основании пункта 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 утверждены Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее Правила), пунктом 11 которых предусмотрено, что отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам и заключаемого абонентом с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

"Абонентом" является юридическое лицо, имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и канализации, заключившее с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и прием сточных вод (пункт 1 Правил).

Для заключения договора абонент (заказчик) представляет в организацию водопроводно-канализационного хозяйства следующие документы: заявку с указанием объектов, непосредственно присоединенных (присоединяемых) к системам водоснабжения и канализации, данных о субабонентах, а также объемах водопотребления и водоотведения сточных вод абонента и субабонентов; документы, подтверждающие право собственности на устройства и сооружения для присоединения; разрешительную документацию на присоединение; схемы водоснабжения и канализации; баланс водопотребления и водоотведения; план мероприятий по рациональному использованию питьевой воды и сокращению сброса сточных вод (пункт 12 Правил).

Разрешительной документацией согласно пункту 1 Правил является разрешение именно на присоединение к системам водоснабжения (канализации), выдаваемое органами местного самоуправления по согласованию с местными службами госсанэпиднадзора, и технические условия на присоединение, выдаваемые организацией водопроводно-канализационного хозяйства;

Как следует из утратившего силу раздела III Правил и заменивших его Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства N 83 от 13.02.2006 года, присоединением к системе водопроводно-канализационного хозяйства является первичное подключение строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к соответствующим сетям инженерно-технического обеспечения.

Поэтому при заключении договора на водоснабжение и водоотведение уже присоединенных к системе водопроводно-канализационного хозяйства зданий абонента разрешительная документация не требуется.

Из содержания пунктов 11, 12 Правил, статей 426, 539 - 548 ГК РФ следует, что существенным условием для заключения договора на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод является нахождение в собственности у абонента устройств и сооружений для присоединения к системам коммунального водоснабжения.

Как следует из материалов дела, до приобретения ООО "Амазония" нежилых помещений, находящихся по адресам: г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г и 6 микрорайон, дом 37а, у их прежнего собственника имелся договор N 820 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод от 01.03.2004 года.

Ответчик, заключая с предпринимателем Витковским О.Г. договор N 820 от 01.03.2004, не отрицал наличие устройств и сооружений для присоединения нежилых помещений, находящихся по адресам: г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г и 6 микрорайон, дом 37а, к системам коммунального водоснабжения, а также правомерность подключения указанных зданий к системам водоснабжения и канализации и не ссылался на отсутствие разрешительной документации на присоединение.

Судом первой инстанции правильно установлено, и не оспаривается ответчиком, что указанные здания были присоединены к системам водоснабжения и канализации ответчика за несколько лет до приобретения истцом данных зданий в собственность, а, следовательно, присоединения зданий истца к системам городского водопроводно-канализационного хозяйства не требуется.

Довод МУП "Тобольский Водоканал" со ссылкой на Закон Тюменской области от 02.03.2006 N 448 "Об особенностях размещения объектов игорного бизнеса в Тюменской области" о том, что истец ООО "Амазония" должно было представить разрешительную документацию, выдаваемую органами местного самоуправления, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пункту 1 статьи 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации.

Поэтому законом субъекта Российской Федерации не могут устанавливаться какие-либо положения, ограничивающие доступ абонента к заключению договора с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Указанный закон Тюменской области регулирует особенности размещения объектов игорного бизнеса в определенных зданиях и не касается отношений абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства, его цель - защита прав и свобод человека и гражданина, охраны здоровья и нравственности населения, обеспечения сохранности имущества граждан и организаций в Тюменской области.

Как уже было сказано выше, законным основанием для уклонения от заключения договора может являться только непредставление разрешительной документации в связи с реконструкцией объектов абонента.

Согласно пункту 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее - этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Ответчик не представил доказательств реконструкции зданий истца, то есть изменения высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема и качества инженерно-технического обеспечения.

В подтверждение своей позиции ответчик представил письмо отдела госстройнадзора по Тобольской территориальной зоне Главного управления строительства Тюменской области, содержащего ссылки на ведомственные строительные нормы ВСН 55-87(р), ВСН 58-88(р), ВСН 42-85(р), а также на Постановление Госстроя СССР от 29.12.1973 года N 279.

ВСН-42-85(р), Постановление Госстроя СССР от 29.12.1973 года N 279 не содержат понятия реконструкции и нормы, регулирующие ее проведение.

ВСН 55-87(р) "Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на капитальный ремонт жилых зданий" утратила силу и взамен нее принята и введена в действие с 1 января 2000 года Постановлением Госстроя России от 17 декабря 1999 года N 79 "Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на капитальный ремонт жилых зданий", которая распространяет свое действие только на жилые здания, к которым объекты истца не относятся.

Согласно Приложению 1 к ВСН 58-88(р) реконструкцией здания является комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения) в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг.

Как следует из данного определения, изменение назначения здания только тогда является реконструкцией, когда оно достигается проведением комплекса строительных работ и организационно-технических мероприятий.

Доказательств того, что после заключения договора N 820 с прежним собственником зданий истцом проводились строительные работы и технические мероприятия, повлекшие изменение назначения зданий, в деле не имеется.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что понятие реконструкции, данное в Приложении 1 ВСН 58-88(р) противоречит определению, данному в Градостроительном кодексе Российской Федерации, поэтому на основании статьи 3 Градостроительного кодекса РФ не может применяться при регулировании спорных правоотношений.

Имеющееся в деле заключение Отдела надзора по Тобольской территориальной зоне Главного управления строительства Тюменской области N 147 от 6.10.2006 года (том 1 лист дела 65) не подтверждает осуществление реконструкции, поскольку в указанном заключении вывод о реконструкции объектов истца сделан лишь на основании того, что здания используются в иных целях, чем предусматривалось при сдаче в эксплуатацию.

Ссылок на изменение высоты зданий, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема и качества инженерно-технического обеспечения указанное заключение не содержит.

В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей.

Выдача разрешения на строительство не требуется в случае: изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом (пункт 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что истец дважды (22.01.1007 года и 31.01.2007 года) и ответчик (13.02.2007 года) обращались в Главное управление строительства Тюменской области с просьбой обосновать выводы, изложенные в Заключении N 147 от 06.10.2006 (том 1, листы дела 52,53; 55,56).

В письмах N 7 от 22.01.2007 года, N 8 от 31.01.2007 года в адрес истца (том 1 лист дела 54) Главным управлением строительства Тюменской области ни один элемент перепланировки или реконструкции не указан, также не указаны строительные правила и нормы, которые, по мнению Главного управления строительства Тюменской области, были нарушены истцом.

Таким образом, доказательств осуществления истцом реконструкции в материалах дела не имеется.

Поскольку обоснованность уклонения от заключения договора ответчик не доказал, требование истца о понуждении к его заключению должно быть удовлетворено.

По смыслу статьи 445 ГК РФ, при обращении в суд с иском о понуждении заключить договор должен быть соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный указанной нормой закона.

Согласно пункту 8 статьи 126 АПК РФ, если заявлено требование о понуждении заключить договор, то к исковому заявлению прилагается проект договора.

Из материалов дела следует, что к исковому заявлению проект договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод не прилагался, а был приложен к сопроводительному письму от 05.12.2006 года о направлении проекта договора в адрес ответчика.

Указанный проект был получен ответчиком 05.12.2006 года, что им не оспаривается.

Довод ответчика о том, что истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области 04.12.2006 года, суд апелляционной инстанции не принимает, так как он не соответствует действительности.

В Арбитражный суд Тюменской области ООО "Амазония" обратилось 06.12.2006, о чем свидетельствует штамп суда на исковом заявлении.

Поскольку ответчик не обосновал невозможности заключения договора на условиях проекта, представленного истцом, нарушение пункта 8 статьи 126 АПК РФ не могло повлечь принятия неправильного решения, а, значит, не является основанием для отмены оспариваемого решения, как указано Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о необходимости понудить ответчика к заключению договора.

Проект договора, представленный истцом идентичен по содержанию договору, заключенному ответчиком с прежним собственником зданий, а возражений по условиям данного проекта ответчик не представил.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает возможным понудить ответчика к заключению договора на условиях проекта, представленного истцом.

Суд первой инстанции нарушил требования статьи 173 АПК РФ, согласно которым по требованию о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда подлежит изменению в резолютивной части.

Ответчик обязан заключить с истцом договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на условиях, изложенных в проекте договора от 1.12.2006 года, полученного ответчиком 5.12.2006 года (том 1 листы дела 85-87).

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде кассационной, апелляционной инстанциях, возлагаются на ответчика (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2007 года по делу N А70-9362/9-2006 изменить. Резолютивную часть решения Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2007 года по делу N А70-9362/9-2006 изложить в следующей редакции.

Иск удовлетворить. Обязать муниципальное унитарное предприятие "Тобольский водоканал" заключить с обществом с ограниченной ответственностью "Амазония" договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод по двум нежилым зданиям, расположенным по адресам: Тюменская область, г. Тобольск, 9 микрорайон, дом 3г и Тюменская область, г. Тобольск, 6 микрорайон, дом 37а, на условиях, указанных в проекте договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод от 01.12.2006 года, имеющегося в материалах дела (том 1 листы дела 85-87).

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Тобольский водоканал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Амазония" расходы по уплате государственной пошлины при подаче кассационной жалобы в сумме 1000,0 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семенова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина